А.В. Рагулин, кандидат юридических наук
некоторые аспекты непосредственного участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам
соответствии со ст. 85 УПК РФ доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания исходя из содержания ст. 73 УПК РФ.
С.А. Лубин справедливо отмечает, что целью доказывания является формирование системы доказательств, которая позволяет принять обоснованное уголовно-процессуальное решение1. В.М. Царев указывает, что субъектом доказывания является любой участник уголовного процесса, на которого законом возлагаются обязанности или которому предоставляются права в процессе собирания, проверки и оценки доказательств2. Ограниченность же у защитника прав при его участии в доказывании, согласно справедливому замечанию В.Д. Арсеньева и В.Р. Заболоцкого не означает их отсутствия и не лишает его возможности быть субъектом доказывания3.
Целью участия профессионального защитника в доказывании является воздействие на формируемую стороной обвинения систему доказательств и участие в формировании системы доказательств стороны защиты по конкретному уголовному делу для выполнения своей процессуальной функции.
Очевидно, что в соответствии с нормами УПК РФ и ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее — ФЗ об адвокатуре) обязанность по доказыванию не возложена на сторону защиты, в том числе и на адвоката. И.И. Схаляхо в этой связи отмечает, что «осуществляемое адвокатом доказывание по уголовным делам, с одной стороны, носит односторонний характер — направлено на защиту прав и интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. С другой стороны, невыполнение или ненадлежащее выполнение адвокатом обязанностей по участию в доказывании не влечет неблагоприятных последствий для подзащитного, обвиняемого, подсудимого»4. Вместе с этим, более правильным на наш взгляд является подход предлагаемый Ю.Ф. Лубшевым, который указывает, что «адвокат — человек долга... поэтому не участвовать в общем доказательственном процессе по уголовному делу он не может»5.
Под участием защитника в процессе доказывания следует понимать использование профессиональным защитником совокупности правил и приемов, применяемых в целях эффективного влияния с помощью этой информации на принятие решения следователем и судом6. Очевидно, что эта деятельность включает в себя такие действия как собирание и представление доказательств адвокатом, и их последующую оценку в совокупности с доказательствами, собранными по делу.
А.И. Винберг рассматривал собирание доказательств как «совокупность действий по обнаружению, фиксации, изъятию
1 См.: Лубин С.А. Формирование системы обвинительных доказательств по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук Н Новгород, 2007. С. 9.
2 См.: Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии. Красноярск, 1990. С. 52.
3 Арсеньев В.Д., Заболоцкий В.Р. Использование специальных знаний при установлении фактических обстоятельств уголовного дела. Красноярск, 1986. С. 53
4 Схаляхо И.И. Участие защитника в доказывании по уголовным делам: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук Краснодар, 2005. С. 9.
5 Лубшев Ю.Ф. Проблемы защиты по уголовным делам: Дис. в виде научного доклада на соискание ученой степени докт. юрид. наук. М., 1998. С. 38—39.
6 См. напр.: Попов В.С. Участие адвоката-защитника в процессе доказывания на стадии предварительного расследования и в суде первой инстанции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук Челябинск, 2005. С. 12.
и сохранению различных доказательств»7. П.А. Лупинская определяет собирание доказательств, как «совершение лицом, производящим дознание, следователем, прокурором, судом предусмотренных законом процессуальных действий, направленных на обнаружение, истребование, получение и закрепление в установленном порядке доказательств»8. Очевидно, что эти определения дополняют друг друга, в связи с чем под собиранием доказательств мы можем понимать: «совокупность предусмотренных законом процессуальных действий по обнаружению, изъятию (истребованию), получению, закреплению и сохранению доказательств».
Под представлением доказательств на наш взгляд, следует понимать фактическую передачу доказательств следователю или суду.
В зависимости от характера действий адвоката-защитника участие адвоката в процессе доказывания можно классифицировать на непосредственное и опосредованное.
Непосредственное участие адвоката в процессе доказывания включает в себя такие действия как беседа с подзащитным; опрос лиц, с их согласия; получение и представление предметов и документов; получение сведений от специалиста в форме: заключения и показаний; получение сведений от частного-детектива; подготовка документов содержащих отражение позиции защиты по вопросу оценки материалов, собранных стороной защиты; иные не запрещенные УПК РФ способы.
Опосредованное участие адвоката в процессе доказывания предполагает такие действия адвоката-защитника как присутствие при предъявлении обвинения; участие в следственных и иных процессуальных действиях; заявление ходатайств об участии в следственных действиях, в которых подзащитный не участвует; заявление ходатайств, связанных с назначением и проведением экспертизы; заявление ходатайств о приобщении к делу в качестве доказательств различных материалов; подготовка материалов (документов) содержащих отражение позиции защиты по вопросу оценки доказательств, собранных в ходе предварительного расследования (ходатайство о прекращении уголовного дела, о переквалификации действий подзащитного, текст выступления в прениях, письменные формулировки по вопросам, разрешаемым судьей при постановлении приговора).
Учитывая сложности нормативной регламентации вопроса о непосредственном участии адвоката в доказывании, Советом Федеральной палаты адвокатов РФ были разработаны и одобрены методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре, которые, хотя и активно используются адвокатами в своей профессиональной деятельности отнюдь не снимают всех проблем, с которыми сталкиваются адвокаты при участии их в доказывании9.
В соответствии рекомендациями в ходе собирания доказательств следует, прежде всего, учитывать требования ст.ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств, а также формы их процессуального закрепления.
7 Винберг А.И. Криминалистика. Раздел 1: Введение в науку. С. 16—17.
8 Курс советского уголовного процесса. Общ. часть. С. 612.
9 Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ / № 4 (10) 2005. С. 89
Предметы, имеющие значение для дела, в уголовном судопроизводстве органы предварительного расследования получают путем производства выемки, а поскольку адвокату такого полномочия законодательством не предоставлено, получение таких предметов рекомендуется осуществлять только на добровольной основе и на основании согласия владельца. С этой целью адвокату необходимо получить письменное заявление от владельца данного предмета. В заявлении следует отразить, помимо обязательных реквизитов, следующее: когда и при каких обстоятельствах был получен им данный предмет, его отличительные признаки, в связи с чем он желает передать его адвокату и для каких целей, сделана ли эта выдача добровольно и не применялись ли к нему какие-либо меры принуждения с целью получения предмета. При необходимости подпись лица, подавшего заявление следует нотариально (или иным образом) засвидетельствовать. Процедура добровольной передачи предмета от владельца к адвокату может осуществляться в присутствии граждан в числе не менее двух, которые должны засвидетельствовать факт и результаты добровольной передачи предмета.
При необходимости использования специальных познаний при получении или осмотре предмета для участия в данном процессуальном действии может быть приглашен специалист. Ход и результаты получения предмета могут фиксироваться с помощью фото-, аудио- и видеотехники. После получения предмета адвокату в присутствии его владельца и свидетелей, при необходимости с участием специалиста, необходимо детально осмотреть предмет и выявить его характерные приметы и имеющиеся следы. По окончании данного действия необходимо составить документ, в котором следует отразить основания, ход и результаты получения предмета. Представляется, что такой документ может быть назван «Акт получения предмета».
Существует и другой способ. Так, предмет, полученный адвокатом может передаваться следователю на основании ходатайства адвоката на имя следователя или суда о приобщении этого предмета, с актами опроса лиц, при которых он был обнаружен и получен.
Говоря о получении документов и иных сведений, которые могут являться доказательствами по уголовному делу, очевидно, что в данном случае имеются в виду случаи их нахождения в ведении или владении граждан или организаций, на которых законодательством не возложена обязанность предоставлять документы или их копии по требованию адвокатов в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Процессуальный порядок их получения должен быть таким же, как и получение предметов, о чем изложено выше.
Опрос лиц с их согласия, как предусмотрено п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, производится только с согласия лица, которого возникла необходимость опросить. Сам опрос, как представляется, может быть оформлен в виде ответов на конкретные вопросы либо в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в конце его. Отдельного внимания заслуживает вопрос о возможности совершения рассматриваемого действия после допроса этого же лица следователем в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого. Как представляется, такой опрос возможен только в случае, если в ходе их допросов не были выяснены все вопросы, имеющие существенное значение для дела.
Ход и результаты опроса предлагается фиксировать в специальном документе, например, назвав его «Акт опроса лица с его согла
Для дальнейшего прочтения статьи необходимо приобрести полный текст. Статьи высылаются в формате PDF на указанную при оплате почту. Время доставки составляет менее 10 минут. Стоимость одной статьи — 150 рублей.