НЕТ ПРЕСТУПЛЕНИЯ БЕЗ ПИСАНОГО ЗАКОНА
Антон Борисович БАУМШТЕЙН, доцент кафедры уголовного права и уголовного процесса
Московского государственного машиностроительного университета, кандидат юридических наук E-mail: 5068896@list.ru
Научная специальность: 12.00.08 — уголовное право и криминология;
уголовно-исполнительное право
Аннотация. В статье рассматриваются составляющие тезиса nullum crimen sine lege scripta: во-первых, только писаный закон как источник уголовно-правовых запретов; во-вторых, запрет применения уголовного закона по аналогии.
Пожалуй, именно этот тезис стал первым проявлением концептуального начала закона, знаменуя собой переход от абсолютистского произвола.
Ключевые слова: nullum crimen sine lege scripta, нет преступления без писаного закона, источники уголовно-правовых запретов, запрет применения уголовного закона по аналогии, классическая школа уголовного права.
Annotation. The article describes the components of the thesis nullum crimen sine lege scripta: first, only the written law as the source of criminal law prohibitions, secondly, the prohibition of application of the criminal law by analogy.
Perhaps, it is exactly this thesis was the first manifestation of conceptual beginning of the law, marking a transition from absolute tyranny.
Key words: nullum crimen sine lege scripta, no crime without the written law, the sources of criminal law prohibitions, ban the use of the criminal law by analogy, the classical school of criminal law.
Рецензент — А.А. Рожнов, профессор кафедры теории и истории государства и права Финансового университета при Правительстве РФ, доктор юридических наук
Тезис nullum crimen sine lege scripta в его буквальном переводе означает «нет преступления без писаного закона». Соответственно, в традиции классической школы уголовного права это предполагает:
во-первых, только писаный закон как источник уголовно-правовых запретов и,
во-вторых, запрет применения уголовного закона по аналогии.
Пожалуй, именно этот тезис стал первым проявлением концептуального начала закона, знаменуя собой переход от абсолютистского произвола Средневековья к законности Нового времени; и работы Ч. Беккариа и А. Фейербаха тому подтверждение.
Одним из самых интересных и значимых вопросов в связи с тезисом nullum crimen sine lege scripta является аналогическое толкование уголовного закона судами. Часть 2 ст. 3 УК РФ запрещает применение уголовного закона по аналогии. Это означает, исходя из буквального смыс-
ла нормы и того понимания аналогии уголовного закона, которое имело место в советском прошлом до 1958 г., запрет создания судами новых составов преступлений (здесь мы присоединяемся, в частности, к пониманию ч. 2 ст. 3 УК РФ, предложенному М.А. Кауфманом1; иная точка зрения, отрицающая всякую аналогию2, представляется слишком прямолинейной и не учитывающей реалий действия уголовного закона).
Однако, пользуясь своим правом толкования закона, суды очевидно могут прибегать к такому толкованию, которое фактически будет означать аналогию уголовного закона, т.е. распространение уголовно-правовых конструкций на ситуации, не охватываемые текстом закона. Проиллюстрируем это на конкретных примерах.
Пожалуй, самый яркий пример аналогического толкования дает УК РСФСР 1960 г. Его ст. 117 устанавливала ответственность за изнасилование, т.е. «половое сношение с применением физического насилия, угроз или с использованием бес-
ЗАКОН И ПРАВО • 06-2014
помощного состояния потерпевшей». При этом российская судебная практика последовательно считала, что под понятие «изнасилование» подпадает и половое сношение в «естественной», «обычной» форме (то, что в настоящее время охватывается ст. 131 УК РФ), и в так называемой «извращенной» форме (то, что сегодня охватывается ст. 132 УК РФ)3; в свою очередь, уголовное законодательство такой бывшей советской республики, как Украина, уже в тот период разграничивало изнасилование и иные насильственные действия сексуального характера.
Следует согласиться с Л.Л. Кругликовым, который пишет применительно к УК РСФСР о том, что «практика пошла по пути применения, по сути, аналогии, квалифицируя сексуальную насильственную связь с женщиной в извращенной форме (оральным или анальным путем) как изнасилование»4.
В настоящее время поддерживаемой судебной практикой является точка зрения, согласно которой преподаватели государственных и муниципальных образовательных учреждений относятся к должностным лицам (примечание 1 к ст. 285 УК РФ).
По одному частному случаю (приему экзаменов в рамках деятельности государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии) высказался Пленум Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»5 (п. 4): «К организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия (например, по... приему экзаменов и выставлению оценок членом государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии)».
В более развернутом виде этот же тезис был сформулирован в достаточно старом решении (определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 марта 1999 г.6). В том деле Верховный Суд РФ, рассмотрев жалобу осужденного за получение взятки М. (признанного виновным в неоднократном получении взяток от студентов заочного факультета Курганского государственного университета), указал, что М., работая доцентом кафедры, как преподаватель был наделен правом принятия экзаменов от студентов. Не сдача студентом экзамена, т.е. получение неудовлетворительной оценки, влекла определенные правовые последствия: он
не допускался к следующей сессии, не переводился на следующий курс, не получал официального вызова на сессию, следовательно, не имел права на получение оплачиваемого учебного отпуска и, кроме того, мог быть отчислен из вуза.
Поскольку М. выполнял свои обязанности в государственном учебном заведении, он являлся должностным лицом, наделенным организационно-распорядительными функциями, а значит, и тем субъектом должностных преступлений, которые указаны в перечне, содержащемся в примечании 1 к ст. 285 УК РФ.
Вместе с тем в науке уголовного права широко распространена позиция, согласно которой такое толкование уголовного закона является по существу аналогией7.
А. В. Шнитенков, полагая такую трактовку уголовно-правового статуса преподавателей аналогией уголовного закона и предлагая изменить его во избежание нарушения ч. 2 ст. 3 УК РФ, указывает: «...Предложенное толкование вопреки примечанию 1 к ст. 285 УК РФ расширяет определение должностного лица. ...Преподаватель и другие аналогичные субъекты не являются должностными лицами, поскольку, выполняя свои профессиональные функции, они не обладают организационно-распорядительными полномочиями названного специального субъекта»8.
Как еще один пример аналогии уголовного закона в литературе приводится толкование ст. 201 УК РФ, устанавливающей ответственность за злоупотребление полномочиями. При этом в отличие от статей 285 — 286 УК РФ уголовная ответственность за превышение полномочий в главе 23 УК РФ специально не выделена.
В науке уголовного права сложилась точка зрения, согласно которой превышение полномочий есть частный случай злоупотребления ими и «отсутствие в законе специальной нормы не исключает возможности привлечения к уголовной ответственности по статье УК, предусматривающей норму общего характера, каковой в данном случае является ст. 201 УК.»9. Вместе с тем ряд авторов рассматривают такое толкование уголовного закона как неприемлемое, в том числе со ссылкой на положение о запрете аналогии10.
Оценивая эти и другие возможные примеры, мы с очевидностью понимаем, что граница между аналогическим толкованием уголовного закона и допустимым расширительным толкованием неуловима (справедливо пишут П.С. Яни и А.В. Бриллиантов, что «вопрос в спорных ситуациях состоит в том, чтобы понять, применен ли закон по аналогии либо в рамках возможного толкования»11).
ЗАКОН И ПРАВО • 06-2014
Расширительное толкование, следуя его краткому определению, представляет собой «придание закону более широкого смысла по сравнению с буквальным его текстом»12.
По нашему мнению, аналогическое толкование уголовного закона есть его расширительное толкование (есть точка зрения, проводящая между этими двумя видами различие, однако четких критериев для этого не приводится13); и если в пользу обвиняемого лица оно может быть в некоторых случаях применимо, то вряд ли оно приемлемо против его интересов, поскольку противоречит ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, которая предполагает уголовную ответственность только на основании закона. При этом критерии аналогического толкования с неизбежностью являются оценочными, и, утверждая, что оно недопустимо и не согласуется с началом закона, можно изложить их только приблизительно.
С нашей точки зрения, эти критерии связаны с заменой при толковании одного термина на другой, более общий по содержанию, или расширением объема термина по сравнению с иными статьями уголовного закона (например, в случае со злоупотреблением и превышением полномочий); с приданием словам значения, очевидно отличающегося от их обыденного или профессионального значения (как это имело место, например, в контексте ст. 117 УК РСФСР 1960 г.).
В итоге вывод об аналогичности толкования будет делаться все теми же судами, и если этот вывод не будет устраивать законодателя, то последний может «поправить» практику, изменив уголовный закон и тем самым реализовав тезис nullum crimen sine lege scripta.
1 Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и способы их преодоления: Автореф. дисс. ... д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 15, 40—41.
См. также: Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб.: Знание; СПбИВЭСЭП, 2000. С. 41.
2 См., напр., Общая часть уголовного права: состояние законодательства и научной мысли / Под ред. Н.А. Ло-пашенко. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2011. С. 35—37.
3 Курс советского
Для дальнейшего прочтения статьи необходимо приобрести полный текст. Статьи высылаются в формате PDF на указанную при оплате почту. Время доставки составляет менее 10 минут. Стоимость одной статьи — 150 рублей.