тшРИШОШДАШТВАШШАША
Пужаев В. В.
ОСОБЕННОСТИ РЕКОНСТРУКЦИИ ТЕОРИИ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА В РАМКАХ «СВОБОДНОГО НАУЧНОГО ПОИСКА» ФРАНСУА ЖЕНИ
В статье рассматриваются особенности реконструкции теории источников права, на рубеже XIX-XX вв. предпринятой известным представителем движения «свободного права» французским правоведом Ф. Жени. Исследованы идеи Жени о соотношении закона и позитивного права, судебном правотворчестве, а также влиянии его учения на последующее развитие юридической науки и практики.
Ключевые слова: источники права, пробелы в праве, судебное правотворчество, социологическая и естественно-правовая концепция.
Puzhaev V. V.
THE PECULIARITIES OF THE RECONSTRUCTION OF THE THEORY OF SOURCES OF LAW WITHIN THE FRAMEWORK OF FRANCOIS GENY'S «FREE SCIENTIFIC RESEARCH»
The author of the article considers some peculiarities of the reconstruction of the theory of sources of law which was developed at the turn of the 19th and 20th centuries by François Gény, a famous representative of the movement of "free law" and a French jurist.
Keywords: sources of law, gap in law, judicial law-making, sociological and natural concept of law.
Пужаев В. В.
Имя Франсуа Жени, без сомнения, широко известно научной общественности. Во Франции его исследования пользуются значительным авторитетом, а самого Жени ставят в один ряд с такими корифеями французской юриспруденции, как Кюжа, Дюмулен, Потье, Дюги, Ориу и др. В немецкоязычной научной литературе его знали и анализировали, главным образом, как выдающегося теоретика свободного права в сравнении с учениями Эрлиха и Канторовича. Представителями англосаксонской правовой системы идеи Жени не раз соотносились с творениями Паунда, Ллевеллина, Фрэнка. К сожалению, значительно меньшее внимание к личности этого оригинального мыслителя было проявлено в России, вследствие чего и сегодня отечественная правовая наука не может похвастаться сколь-нибудь исчерпывающим «освоением» творческого наследия французского профессора.
Надо признать, что до сих пор в юридической науке вызывают споры не только отдельные содержательные особенности интеллектуальных решений, предложенных Жени, но также место, которое может быть отведено его правовому учению в современной типологической системе правопознавательных подходов. К примеру, зарубежный исследователь С.П. Синха рассматривает доктрину Жени в качестве разновидности теории естественного права, в которой последнее представлено как объективно данная данность1. Видный советский и российский ученый Д.И. Луковская обозначает научные взгляды профессора из Нанси, как «естественно-правовую теорию с социологическими элементами»2. Литовский исследователь В.Тумонис вводит концепцию «свободного научного поиска» Жени в рамки «европейского юридического реализма» (разновидность социологического подхода к праву), наряду со школой свободного права австрийского правоведа О.Эрлиха3. Современная наука располагает и иными трактовками идей Жени: в качестве научного рационализма реалистического
1 Синха С. П. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс / Пер. с англ. - М.: Издательский центр « Академия», 1996. - С. 94.
2 Луковская Д. И. Социологическое направление во французской теории права / Отв. ред. В. А. Туманов. - Л.: Изд-во Ленингр. Унта, 1972. - С. 52.
3 Tumonis V. Legal realism and judicial decision-making // Jurispru-
dence. - 2012. - № 19 (4). - P. 1373.
толка, реалистической правовой доктрины, учения свободного права, своеобразной естественно-социологической концепции права, теории возрожденного естественного права, социологического юснатурализма и т.п.
Несмотря на представленные разночтения в терминологии, которые, как нам кажется, вызваны целым рядом обстоятельств (сложностью и «эволюционированием» правовых взглядов французского профессора, субъективными моментами восприятия его идей современными исследователями и др.), значимость социологических аспектов в правовой доктрине Жени не может быть поставлена под сомнение. Более того, резко выступив против легалистского формализма догматической юриспруденции, Жени в немалой степени способствовал тому, чтобы возвести необходимость социологического исследования права в ранг широкой научной дискуссии.
Свои оригинальные взгляды ученый изложил в двух обширных фундаментальных трудах: «Метод интерпретации и источники позитивного частного права», первое издание которого вышло в свет в 1899 году, и «Наука и техника в позитивном частном праве, новый вклад в критику юридического метода», вышедший в четырех томах между 1914 и 1924 годами. В них Жени берется за весьма существенную критику традиционного метода, используемого юристами, который, следуя выражению французского правоведа Салейля, являлся одновременно «силлогистическим и догматическим».
В русле проводимых теоретико-методологических размышлений Жени сформулировал главную проблему всей юридической науки, вызванную к жизни необходимостью познания путей происхождении нормативных элементов права, и умещаемую ученым в короткую, но исключительно ёмкую вопросительную формулу: «дано право или сконструировано?». В поисках ответа на этот вопрос, Жени прозорливо подмечал существующее различие между, с одной стороны, «данностью», выводимой из фактических реалий либо законов природы, и направленной к общему устройству мира, которое таит в себе некоторое постоянство и в какой-то степени даже довлеет над ними, а с другой стороны, «созданным», как некой совокупностью искусственно сконструированных элементов, «вариативных и условных, ценность и действенность которым придает человеческая воля и которые составляют необходи-
Евразийский юридический журнал
№ 6 (85) 2015
мые средства для оживления основных направлений развития, проистекающих из основ человеческого общества»4. Словом, «данность» фиксирует и отражает наблюдаемые факты таким образом, как они существуют в природе. Все же формальные или вторичные источники права (будь-то закон, обычай, судебные акты) - это не что иное, как сугубо конструкции юридические, служащие одной единственной цели - выявлению истинной правовой реальности (объективно справедливого). Как указывает Е.А. Воротилин, следуя намеченной программе, Жени предполагал «поставить юридическую науку на строго объективную почву и тем самым преодолеть как субъективистский релятивизм, оценивающий долженствование в зависимости от места нахождения «наблюдателя», так и метафизический априоризм с его трансцендентными точками отсчета правового»5.
Примечательно, что ожесточенно противясь идее восприятия закона в качестве некоего «фетиша», возводимого на вершину «юридического олимпа» сторонниками французской школы экзегезов («L'École de l'exégèse»), Жени, однако, не стремился оспаривать первенствующий характер, традиционно приписываемый закону, но он поспешил определить его полагаемые границы. Закон, с точки зрения правоведа, не может выступать единственным источником права, поскольку он не способен охватить всю имеющуюся сложность социального мира, реальность и вариативность существующих жизненных форм. Законотворческое проектирование оказывается важным, но фактически несостоятельным в плане заключения и сведения на себя всего положительного права. Основным правотворческим субъектом по-прежнему признаются законодательные органы, в обязанности которых вменялась необходимость выработки правовых предписаний, облеченных в форму соответствующего нормативного акта. Однако, в противовес классической французской легалистской традиции XIX века, Жени отказывал законодателю в праве на монопольное обладание возможностью правоустановления.
Деятельность французских судов, начиная с принятия знаменитого гражданского кодекса 1804 года и вплоть до самого окончания XIX столетия, формально была строго «связана» буквой закона и, соответственно, судья, ничего к праву не добавляя, лишь обязан был верно его «прочитать» и механически применить к коллизионному моменту (юридическому спору) путем простого силлогизма. Судье не нужно было решать, что будет являться лучшим решением, а нужно просто определить, какая статья оказывается в данном случае применимой, и какова воля закона6. Вместе с тем, уже к середине XIX века, несмотря на прямой запрет статьи 5 ФГК, не позволявшей судам своей волей конструировать общеобязательные правовые установления, которые расходились бы с текстуально оформленными положениями закона, либо не могущие быть дедуцированными посредством него, в практической плоскости происходило завуалированное, и притом весьма активное, правотворчество судебных инстанций. Чтобы хоть как-то скрыть это действо, суды не преминули прибегнуть к фикции полноты или, иными словами, беспробельности позитивного права (прежде всего, ФГК 1804г.), рисующей некий мифический образ всеведущего законодателя, будто бы сумевшего в скудные рамки правового текста вложить уникальную формулу успешного разрешения всех потенциально
4 Цит по: Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В. И.Даниленко; Пер. с фр. Г. В. Чуршуков. - М.: Издательский дом NOTA BENE, 2000. - С. 33.
5 Воротилин Е. А. Онтология права в теории институционализма // Правоведение. - 1990. - № 5. - С. 42.
6 См.: Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. - М.: Статут, 2011. Доступ из СПС «Консультатнт Плюс».
возможных юридических споров. Употребив эту хитрость, как заявляет Жени, юристы под видом интерпретации пытались в действительности навязывать свои собственные мнения7. Реалистический позыв доктрины Жени требует в этой связи открытого признания имеющейся власти судей в определенных ситуациях создавать нормы права, и в этом отношении она [доктрина] выглядит довольно умеренной, в сущности, констатируя лишь то, что в условиях французской правовой системы и так существовало де-факто. Провозглашая необходимость расширения перечня источников права путем признания судебного правотворчества, позиция Жени, по мнению многих исследователей его творчества, вовсе не претендовала на то, чтобы опровергать исторически сложившуюся на просторах европейского континента «гегемонию» зак
Для дальнейшего прочтения статьи необходимо приобрести полный текст. Статьи высылаются в формате PDF на указанную при оплате почту. Время доставки составляет менее 10 минут. Стоимость одной статьи — 150 рублей.