УДК 342.22:347.44
Правовые риски государственно-частного партнерства
в современной России
У.Д. Кондратьева,
аспирант кафедры корпоративного управления Финансового университета при Правительстве РФ
Россия, Москва
jana-uljana@rambler.ru
Рассматриваются вопросы, связанные с возникновением правовых рисков в процессе подготовки и реализации проектов государственно-частного партнерства, поскольку законодательство в сфере государственно-частного партнерства постоянно совершенствуется. Анализируются причины возникновения правовых рисков и их последствия для реализации проектов государственно-частного партнерства.
Ключевые слова: государственно-частное партнерство, концессионное соглашение, соглашение о разделе продукции, правовые риски, политические риски, закон, проект, частный партнер.
Государственно-частное партнерство (далее
также — ГЧП) в настоящее время в России с точки зрения государственных органов является одним из наиболее предпочтительных способов реализации инфраструктурных проектов в общественно значимых сферах экономики. С позиции коммерческих структур, участие в проектах государственно-частного партнерства не только в первом приближении обеспечивает гарантированное получение прибыли, но и способствует повышению рейтинга, поскольку свидетельствует об их добросовестности и надежности как партнеров.
Вместе с тем соглашения о ГЧП, равно как и иные договоры, заключаемые экономическими субъектами, влекут за собой возникновение рисков для сторон таких соглашений.
Условно риски, возникающие в ходе заключения и реализации проектов государственно-частного партнерства, можно разделить на традиционные, характерные для всех инвестиционных проектов, и специальные, возникающие исключительно при реализации инвестиционных проектов с участием государства, в том числе при реализации проектов ГЧП. К числу традиционных рисков следует отнести строительные, экономические, управленческие риски, к специальным — политические и правовые.
На этапе заключения соглашений о ГЧП и подготовки проектной документации возникновение большинства рисков предусматривается, и ответственность за них распределяется между сторонами исходя из того, кто из партнеров наиболее эффективно сможет управлять тем или иным видом риска. Поскольку частный партнер проекта не способен оказывать влияние на политические и правовые риски, связанные непосредственно или опосредованно с государственной политикой или действиями
отдельных органов власти, указанные риски при заключении соглашения закрепляются за публичным партнером проекта.
При этом политические риски связаны с неспособностью органов власти выполнять свои обязательства по проекту, т. е. возникновение таких рисков в большинстве случаев не детерминировано непосредственно действиями органов власти. Тогда как правовые риски возникают вследствие деятельности и решений органов власти, внесения изменений в правовые акты, например, изменения правил деятельности частных компаний, тарифов, правил конкуренции [1, с. 113]. Политические риски можно назвать своего рода чрезвычайной ситуацией, вероятность возникновения которой в государстве с устойчивой политической системой невелика по сравнению с вероятностью появления правовых рисков в рамках проекта ГЧП в силу постоянного изменения законодательства, регламентирующего деятельность такого института, как государственно-частное партнерство.
В итоге принятие новых нормативных правовых актов и внесение изменений в действующее законодательство оказывает существенное влияние на успешность реализации проекта государственно-частного партнерства. При этом возникновение правовых рисков сказывается в первую очередь на деятельности частного партнера проекта, несмотря на то что такие риски передаются при заключении соглашения публичному партнеру, и принято считать, что ГЧП является менее рискованным по причине того, что одним из его участников является государство как гарант правовой и политической стабильности договора.
С технической точки зрения проекты ГЧП мало отличаются от инвестиционных проектов, реализуемых частными инвесторами.
Это означает, что управление традиционными рисками ложится на плечи частного партнера проекта и осуществляется так же, как в коммерческом инвестиционном проекте. Но при реализации проектов ГЧП усиливается роль правовых рисков. И, к сожалению, во многих случаях публичный партнер не в силах оказывать на них влияние.
В случае с масштабными проектами ГЧП, государственным партнером в которых выступает Российская Федерация, а решение об осуществлении проекта государственно-частного партнерства утверждается актом Правительства РФ, правовые риски действительно находятся под контролем государственного партнера. Тогда как при реализации проекта ГЧП на уровне субъекта или муниципального образования государственный партнер не в силах повлиять на правовые риски, связанные с изменением федерального законодательства.
Практика показывает, что в большинстве случаев частный партнер проекта более добросовестно подходит к выполнению своих обязательств по договору, тогда как государственная сторона проекта в некоторых случаях просто становится неспособной отвечать по обязательствам по независящим от нее причинам. Приведем несколько примеров, демонстрирующих влияние на проект ГЧП правовых рисков.
В первую очередь стоит упомянуть влияние на реализацию проекта правовых рисков, возникших вследствие внесения изменений в концессионное законодательство Федеральным законом от 21.07.2014 № 265-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 265-ФЗ), положения которого вступили в силу в феврале 2015 года.
Согласно Закону № 265-ФЗ, скорректировавшему Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон № 115-ФЗ), внесение изменений в существенные условия концессионного соглашения в случае, если проект реализуется на уровне субъекта или муниципального образования, подлежит согласованию с антимонопольным органом, а порядок согласования устанавливается Правительством РФ (части 3.8 и 3.9 ст. 13 Закона № 115-ФЗ).
Для проектов, реализуемых в сфере жилищно-коммунального хозяйства, изменения концессионного законодательства в части необходимости согласования внесения любых изменений в условия концессионного соглашения, заключенного в отношении объектов жилищно-коммунального хозяйства органами власти субъектов Российской Федерации или муниципальных образований (ч. 3.2 ст. 13 Закона
№ 115-ФЗ), были введены годом раньше Федеральным законом от 07.05.2013 № 103-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 103-ФЗ), который вступил в силу с января 2014 года. А в апреле 2014 года постановлением Правительства РФ от 24.04.2014 № 368 «Об утверждении правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения» (далее — Постановление № 368) для концессионных соглашений в сфере жилищно-коммунального хозяйства был установлен порядок согласования таких изменений. Для всех остальных концессионных соглашений порядок внесения данных изменений определен в апреле 2015 года путем внесения изменений в уже действующие на тот момент правила согласования, установленные Постановлением № 368.
Вместе с тем в новой для России экономической ситуации многие заключенные субъектами Российской Федерации и муниципальными органами власти до февраля 2015 года концессионные соглашения требовали безотлагательных изменений.
Из сложившейся практики заключения и реализации концессионных соглашений следует, что в большинстве договоров установлена возможность внесения изменений по соглашению сторон. Это означает: в случае, если кон-цедент (орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или муниципального образования) и концессионер в рамках переговоров придут к решению о необходимости внесения изменений в концессионное соглашение, в том числе в техническую сторону проекта, объектов, передаваемых в целях реализации соглашения в пользование концессионеру, то реализовать это совместное решение они смогут путем заключения дополнительного соглашения на основании нормативного акта субъекта Российской Федерации или муниципального образования. Такая практика внесения изменений позволяла оперативно корректировать концессионное соглашение в целях повышения эффективности его реализации, снижения рисков как частного, так и государственного партнеров.
Но вступление в силу нового законодательства привело к правовой неопределенности. Во-первых, у экономических субъектов возникли вопросы относительно необходимости согласования внесения изменений в концессионное соглашение с антимонопольным органом в случае, если такое соглашение было заключено до момента вступления в силу поправок в концессионное законодательство. Во-вторых, в
период с февраля до апреля 2015 года не был определен порядок согласования таких изменений, в случае если оно необходимо.
Таким образом, если раньше при возникновении рисков в ходе реализации проекта в рамках концессионного соглашения стороны могли оперативно снизить влияние рисковых факторов на проект, в том числе государственный партнер мог путем внесения изменений в соглашение гарантировать установленный договором уровень прибыльности проекта для частного партнера, а в случае возникновения строительных или иных технических рисков или появления новой более эффективной по сравнению с установленной в концессионном соглашении технологии изменить данные условия соглашения, то в настоящий момент времени вследствие изменения законодательства это стало невозможно без проведения дополнительного согласования, которое необязательно будет успешным.
В указанной ситуации государственный партнер (субъект Российской Федерации или муниципальное образование) не мог оказать воздействие на правовые риски с целью их снижения ввиду того, что изменения были внесены в федеральное законодательство и регламентация процедуры согласова
Для дальнейшего прочтения статьи необходимо приобрести полный текст. Статьи высылаются в формате PDF на указанную при оплате почту. Время доставки составляет менее 10 минут. Стоимость одной статьи — 150 рублей.