© ЭО, 2004 г., < 2
Пять книг по юридической антропологии1
Первая книга по проблемам юридической антропологии "Homo Juridicus", открывшая цикл публикаций исследований нового направления современной российской этнологии, содержит материалы конференции по юридической антропологии, состоявшейся в июне 1996 г. в Москве в Институте антропологии и этнологии (далее - ИЭА) РАН. Организаторами конференции (В.А. Тишков, Н.И. Новикова - ИЭА) было предложено обсудить следующие темы: 1) предмет юридической антропологии; 2) обычное право и правовой плюрализм; 3) национальные и конфессиональные меньшинства в правовом пространстве; 4) антропологическая критика законов и правоприменительной практики (1. С. 4)2. Опубликованные материалы посвящены в основном второй-четвертой темам.
Во второй книге "Человек и право" представлены материалы, обсуждавшиеся на заседаниях Летней школы по юридической антропологии в Звенигороде в мае 1999 г. Книга состоит из двух частей: "Научные материалы и лекции" и "Сообщения участников школы". В обеих частях содержатся теоретические статьи по общим проблемам юридической антропологии, правового плюрализма, основ защиты прав коренных малочисленные народов Севера (далее - КМНС) и других народов, сущности мусульманского права, обычного права народов России и СНГ.
Третья книга "Обычное право и правовой плюрализм" посвящена материалам XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму, проходившего в августе 1997 г. в Москве. В ней пять частей: 1. Правовой плюрализм в меняющемся мире. 2. Аборигенные народы, меньшинства и формы самоопределения. 3. Формы собственности и использование природных ресурсов. 4. Право на интеллектуальную собственность. 5. История и теория правового плюрализма.
В четвертой книге "Закон и жизнь" нашли отражение доклады, прочитанные на заседаниях "круглого стола" "Правовой плюрализм в современной России", состоявшегося в ИЭА РАН в декабре 1999 г. Программа дискуссии включала вопросы: 1. Предмет и понятийно-терминологический аппарат юридической антропологии (включая темы: а) закон, право, юридический обычай, обычное право, правовой плюрализм; б) адат, шариат, мусульманское право и позитивное право; в) суд, "преступление и наказание" в обычном праве. 2. Природопользование: обычно-правовое и государственное регулирование.
Наконец, в пятой книге "Обычай и закон" опубликованы выступления участников Второй Международной школы по юридической антропологии, проводившейся в Санкт-Петербурге - Пушкине в августе 2001 г. В программе было шесть тем: 1. Природные ресурсы в жизни коренных народов. 2. Права коренных народов на ресурсы в международном праве. 3. Национальное законодательство и обычное право: возможности и ограничения в России и Канаде. 4. Судебная защита прав коренных народов. 5. Несудебные процедуры разрешения конфликтов при осуществлении природопользования. 6. Слушатели о Летней школе 2001 г.
Все пять сборников содержат свыше 140 докладов и сообщений, из которых более 30% составляют те, что посвящены общим и теоретическим вопросам, около 30% - проблемам развития КМНС и их правовой защиты, свыше 15% - зарубежному опыту правовой защиты малочисленных (аборигенных) народов, около 15% - проблемам обычного права и его взаимодействия с государственным правом (правовой плюрализм), остальные - отзывам участников о Летней школе.
В целом отметим большое значение всех этих публикаций как для становления и развития направления юридической антропологии, так и для развития наших знаний по соответствующим проблемам. В ряде публикаций обобщены российский и советский опыт взаимодействия обычного и государственного права, поставлены проблемы современного законотворчества и правоприменения (особенно относительно КМНС и национальных меньшинств), очень интересны и поучительны описания зарубежного опыта в этой связи.
Важно отметить, что новое направление юридической антропологии (правовой антропологии, антропологии права, антропологии юриспруденции, этнологической юриспруденции, археологии права) (2. С. 25-26; 5. С. 176) обусловлено сотрудничеством этнологов и юристов, т.е. является междисциплинарным, а также подробно рассматривает сложную проблему правового плюрализма (1. С. 6; 4. С. 7). Правда, следует заметить, что в большинстве случаев обычное право отстаивают этнологи, государственное -юристы. Заметим также, что ряд публикаций, касающихся КМНС, посвящен не столько их обычному праву, правовой защите, сколько их положению в целом (крайне бедственному, по мнению всех авторов) в современном мире (особенно в конце XX - начале XXI в.).
Отметим общий дискуссионный характер (нередко весьма спорный) обсуждения всех перечисленных проблем. Разные авторы высказывают порой диаметрально противоположные точки зрения на одни и те же вопросы, используют разную терминологию. В большинстве случаев это можно объяснить слабой изученностью проблем и отсутствием единой терминологии.
В частности, не совсем четким остается представление о том, что же такое обычное право и для кого характерно его наличие в настоящее время. Начнем с того, что это явление фигурирует под разными терминами: право - "обычное", "традиционное" (2. С. 10; 4. С. 7), "искусственное" (1. С. 76), "действующее" (1. С. 80, 83; 2. С. 8), "местное" (2. С. 10, 13; 3. С. 10), "народное" (3. С. 9, 11), "частное, неписанное" (3. С. 205), "аборигенное" (3. С. 14), "общинное" (3. С. 14), "негосударственное" (3. С. 16), "обычные законы" (4. С. 142), "устные не-
6* 147
гласные нормы" (4. С. 143), "живая устная альтернатива" (4. С. 77) в противовес праву - "государственному" (1. С. 250; 2. С. 8, 109; 4. С. 7), "централизованному" (4. С. 7), "официальному", "законному" (4. С. 15, 75), "национальному", "общегосударственному" (1. С. 80), "европейскому" (1. С. 82), "церковному или религиозному" (2. С. 13, 15), "письменному" (4. С. 77), "позитивному" (4. С. 149; 5. С. 187) и т.д.
Это многообразие в терминологии неслучайно и отражает "слабую изученность права" (1. С. 193, 242), а также разное понимание обычного права (4. С. 75). Для некоторых это только аборигенное право (право аборигенных народов, КМНС): оно "регулирует отношения между родами-общинами, а позднее - сужение сферы действия" (4. С. 18, 30). Для других это "право, не узаконенное государством", т.е. свойственное всем, а не только аборигенным народам ("европейское", "церковное", "местное" и т.д.). Его определяют как "закон, основанный на обычае" (2. С. 25), "обычай, санкционированный государством", "укоренившийся обычай как закон" (3. С. 204), "совокупность обычаев, санкционированных государством в качестве правовых норм" (3. С. 206). В то же время исследователи отмечают несовпадение и даже несовместимость обычного и государственного права (2. С. 116, 126-129, 130-131): это совокупность норм, не устанавливаемых государством, а вырабатываемых в течение длительного времени в какой-либо отдельной среде (4. С. 38); они становятся правовыми после закрепления их государством. Для государственного права характерна "более высокая степень нормативности и обязательности в отличие от обычая, т.к. она формируется государственными органами управления" (4. С. 39). С последним утверждением можно поспорить: обычай, даже в современном обществе, порой сильнее закона. Таким образом, налицо противоречие: с одной стороны, обычное право не узаконено государством, т.е. не является законом, с другой стороны, "санкционировано законом".
К сожалению, ни в одной статье нет обзора положений обычного права, его составных частей. Из ряда статей всех пяти сборников можно отчасти восполнить этот пробел. К обычному праву относят кровную месть, права на самоопределение, на землю, на общинное самоуправление, общинное судопроизводство, семейное право (брачный договор, усыновление, развод, статус внебрачных детей и др.), взаимоотношения в обществе (старших и младших, взаимопомощь, гостеприимство). В этот ряд попадают и следующие обычаи: "чистый очаг", охрана местных духов, терпимость в религии и др. (2. С. 24).
В понимании обычая и обычного права границы очень нечетки. Например, обычай - то, что не стало законом (2. С. 24; 3. С. 201); "право, бытовавшее в виде обычая" (4. С. 76); "слагаемое путем частого и единообразного применения известного юридического (права - З.С.)" (4. С. 91), "источник права" (3. С. 200; 4. С. 79-82). Характерно очень широкое понимание обычая (4. С. 187).
Одна из центральных проблем, обсуждаемых на прошедших симпозиумах, конгрессах, "круглом столе" и страницах рецензируемых книг, - проблема плюрализма, т.е. соотношения государственного и обычного права. Под плюрализмом понимается "сосуществование разных нормативных режимов" (2. С. 17), "различных правовых систем" (5. С. 11), "в едином социальном пространстве" (4. С. 17); не только использование традиционного (обычного) права, но также включение традиционных институтов "в официальную структуру власти" (1. С. 8). Вместе с тем признаются, во-первых, "разные толкования плюрализма" (политическое или юридическое понятие - 4. С. 131), во-вторых, "его условность и спорность" (2. С. 13) или полное отрицание его (3. С. 6) - "в правовом плюрализме нет права" (2. С. 180), в-третьих, несовместимость правового плюрализма и национального государства (5. С. 87, 89). В качестве примеров правового плюрализма приводится сосуществование государственного и обычного права в Африке (1. С. 88), государственного и мусульманского права (1. С. 194). В то же время отмечаются конфликты в этом сосуществовании (5. С. 98), а также то, что "все правовые системы несут в себе свои собственные типы неравенства и дискриминации" (5. С. 92).
Последний вывод, на наш взгляд, весьма актуален. Таким образом, практически констатируется невозможность или крайняя сложность существования правового плюрализма (3. С. 17-18).
Проблемы правового плюрализма обсуждались в основном в аспекте интересов малочисленных северных народов и национальных меньшинств. В этой связи нельзя не остановиться на таких понятиях, как КМНС, коренные и некоренные народы, народ и население. Чувствуется отсутстви
Для дальнейшего прочтения статьи необходимо приобрести полный текст. Статьи высылаются в формате PDF на указанную при оплате почту. Время доставки составляет менее 10 минут. Стоимость одной статьи — 150 рублей.