Вопрос о характере соглашения об отступном ни в научной литературе, ни в судебной практике однозначного разрешения не получил. В то же время практические последствия решения проблемы включают в себя возможность эффективной самозащиты кредитором своих прав.
Ключевые слова: прокредиторский подход к отступному, должник, отступное, соглашение об отступном, договор, неисполненное обязательство.
The issue on the character of smart-money (in insolutum datio) agreements has not been unambiguously brought to a close either in scientific literature or in judicial practice. Nevertheless practical consequences of the solution of the problem under consideration include for the truster the possibility of effective self-protection of his or her rights.
Keywords: protruster approach to smart-money, debtor, smart-money, smart-money agreements, contract, not executed obligation.
УДК 347. 921. 33(470+571)
Роль конструкции отступного в самозащите кредитором своих прав в договорных обязательствах
Н.И. КРАСНОЯРОВА, кандидат юридических наук, доцент кафедры международного права Института государства и права Тюменского государственного университета
Нормы ст. 409 ГК РФ, регулирующие конструкцию отступного, дополненные разъяснением Президиума ВАС РФ, данным в информационном письме от 21.12.2005 № 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Письмо Президиума ВАС РФ № 102), с отмечаемой непоследовательностью в доводах, внутренней противоречивостью рекомендаций и ошибками в толковании правил ст. 4091, а также выявленные в практике четырнадцатилетнего применения конструкции отступного вопросы, требующие законодательного решения2, вновь обострили дискуссию о правовой природе отступного при подготовке федерального закона о внесении изменений в часть первую ГК РФ.
В юридической литературе нет однозначного определения соглашения об отступном. Отметим точку зрения, согласно которой соглашению об отступном свойствен характер кон-
сенсуальной сделки3. Научные суждения и выводы о юридической природе и последствиях применения института отступного сделаны были преимущественно на основе данных начального этапа правоприменения. О.Ю. Шило-хвост, ранее утверждавший о консенсуальности подобных соглашений4, позднее в комментариях к главе 26 ГК РФ расценил как неоднозначное определение, данное в ст. 409 ГК РФ юридической природе сделки об отступном5, высказал критические замечания в адрес позиции Президиума ВАС РФ о сущности соглашения об отступном6. С нашей точки зрения, подход к построению соглашения об отступном как к консенсуальной сделке резко повышает риск неисполнения и прежнего договорного обязательства, и предоставляемого взамен в виде отступного.
Разработчики проекта концепции развития гражданского законодательства предложили для обсуждения два варианта толкования поло-
1 См.: Соломин С.К. О допустимости применения отступного к отношениям, связанным с возвратом кредита и уплатой процентов за кредит // Право и экономика. 2009. № 2. С. 43.
2 См.: Богатырев Ф.О. О применении правил о преимущественном праве покупки к отчуждению доли в праве общей собственности в качестве отступного // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 11 / Под ред. В.Ф. Яковлева. — М., 2004; Гончикнимаева Б. О передаче доли в праве общей собственности по отступному // Хозяйство и право. 2008. № 5; Артемов В. Задаток и отступное // ЭЖ-Юрист. 2006. № 9. С. 3; Полдников Д.Ю. Задаток в частном праве (история и современность) // Законодательство. 2008. № 3. С. 14.
3 См.: Рохлин А. Юридические особенности отношений из отступного // Хозяйство и право. 2002. № 7. С. 54; Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). — М., 2003. С. 100.
4 См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. — М., 1999. С. 141.
5 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный). 2-е изд., испр. и доп. / Отв. ред. О.Н. Садиков. — М., 2002. С. 776.
6 См.: Шилохвост О.Ю. В последний раз про отступное. Необоснованные надежды или нереализованные возможности // Гражданское право современной России / Сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский. — М., 2008. С. 197—220.
жений ст. 409 ГК РФ: отступное есть совокупность фактов — соглашение плюс предоставление нового договорного обязательства; отступное — это реальная сделка.
В теоретическое обоснование первого варианта и одновременно высказанной в Письме Президиума ВАС РФ № 102 позиции ВАС РФ отступное предложено рассматривать как замену предмета исполнения существующего неисполненного обязательства фактическими действиями должника. У соглашения об отступном Л.Ю. Василевская отрицает способность создания нового обязательства, оно рассматривается как аналог германского правового понятия Einigung1, под которым в вещном праве понимается вещный договор правомочного лица с другой стороной об изменениях в правах и о внесении корректив в поземельную книгу, являющийся основой для передачи права собственности на земельный участок, для обременения земельного участка правом третьего лица и для передачи или обременения такого права, необходимый также в случае с движимым имуществом2.
Мы считаем замену в ст. 409 ГК РФ обязательственного основного договора (по которому кредитор не получил исполнения) вещно-пра-вовым распорядительным договором неоправданной по следующим основаниям. Во-первых, кредитор тем самым при неисполнении вещного договора будет лишен возможности реализовать свои правопритязания по основному договору путем подачи иска к должнику. Во-вторых, германский вещный договор при передаче права собственности на движимую вещь, обозначаемый термином Einigung, является абстрактным договором и, несмотря на детальную регламентацию видов, процесса передачи и способов защиты владения в Германском гражданском уложении 1896 года (далее — ГГУ), ставит в немецкой практике немало юридических проблем, в том числе самостоятельного добросовестного владения. В российском праве подобное развернутое регулирование института владения не сложилось. В-третьих, абстрактный договор допускает возможность отмены его одной стороной до момента окончания перехода права собственности к приобретателю3. В словаре Крайфельдса отмечается, что вещный договор становится для сторон обязательным тогда, когда он удостоверен нотариально или представлен в орган, который ведет поземельную книгу4. До этого момента договор может быть просто расторгнут, свободно отменен.
Таким образом, введение в российском праве конструкции отступного через совершение абстрактной вещной сделки явно преждевременно. Оно также не вызывается необходимостью, поскольку с помощью принципа абстракции при прекращении договорных обязательств ни в коей мере не может достигаться реальная защита прав кредитора, желающего получить обусловленное договором исполнение обязательства должником.
Определяя отступное как способ прекращения первоначального обязательства через освобождение от него должника и предоставление заменяющего исполнения, ГК РФ не регулирует ясно эти отношения согласно позиции потерпевшего кредитора как хозяина обязательства, по которому исполнение не состоялось. Между тем в юридической практике эти соглашения заключаются не до, а после состоявшегося невыполнения должником договорного обязательства и на условиях совпадения моментов подписания соглашения и предоставления отступного, т. е. по конструкции реального договора.
При продуманном отношении к трансформации прежнего обязательства по инициативе потерпевшего кредитора соглашения об отступном в договорной практике предпочитают оформлять как реальные договоры. Например, соглашения об отступном к кредитному договору и акты сдачи-приемки товаров на сумму основного долга и процентов по этому соглашению сторонами составляются в один и тот же день (постановление Президиума ВАС РФ от 06.05.1997 № 663/96).
Судебно-арбитражная практика также идет в этом направлении. В частности, ФАС Центрального округа постановлением от 20.02.2001 № А54-1068/98-С15-С9 не признал подписанное соглашение в качестве отступного, так как оно не соответствовало требованиям законодательства (ст. 168 ГК РФ), поскольку другого (замещающего) исполнения должником сделано не было.
По нашему мнению, лишь буквальное толкование понятия первой нормы ст. 409 ГК РФ («предоставление взамен исполнения отступного», а не «обязанность предоставления») соответствует смыслу и цели ст. 409 ГК РФ, реальный характер соглашения об отступном закреплен в данном определении договора, ст. 409 ГК РФ может выполнять функцию регулятора преобразования исполнения обязательства стороной в статусе должника только при буквальном толковании этого определения до-
1 См.: Василевская Л.Ю. Правовая природа соглашения об отступном: проблемы определения и толкования // Закон. 2009. № 3. С. 164—165.
2 См.: Greifelds. Rechtswörterbuch. 18. Fuflage. — München, 2004. S. 367.
3 См.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по гражданскому праву. — М., 2004. С. 187, 198.
4 См.: Greifelds. Op. cit. S. 367.
говора как реального. Связь между кредитором и должником считают подпадающей под понятие относительного правоотношения и другие авторы. «При отступном фактически совершаются две сделки: одна прекращает прежнее право (требования к должнику), а вторая — устанавливает новое обязательство между сторонами и вытекающее из него право»1. Согласно иному взгляду, отступное как реальная сделка прекращает прежде всего обязательства должника по основному обязательству2. Поэтому отсутствуют основания считать, что соглашение об отступном «предполагает возникновение правоотношения после предоставления отступ-ного»3, что оно «не создает новой обязанности должника, следовательно, не порождает права требования кредитора предоставить отступное» (п. 1 Письма Президиума ВАС РФ № 102), что «соглашение об отступном не изменяет и не расторгает договора, а является способом прекращения обязательства»4.
Указание в ст. 409 ГК РФ на возможность согласования сторонами сроков предоставления отступного не явл
Для дальнейшего прочтения статьи необходимо приобрести полный текст. Статьи высылаются в формате PDF на указанную при оплате почту. Время доставки составляет менее 10 минут. Стоимость одной статьи — 150 рублей.