СВОЕОБРАЗИЕ ОТЕЧЕСТВЕННЫХ ИСТОЧНИКОВ
ПРАВА ПО СРАВНЕНИЮ С ЗАПАДНЫМИ АНАЛОГАМИ (X-XVIII ВВ.)
РОМАШОВ Роман Анатольевич,
доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки России, начальник Самарского юридического института ФСИН России. E-mail: desmandado@yandex.ru
Исследование выполнено при финансовой поддержке РГНФ в рамках проекта проведения научных исследований по проекту №13-03-00099 «Источники русского права (X-XVIII вв.): историко-теоретическое исследование».
Краткая аннотация: в статье раскрываются особенности российской системы источников права и её эволюции в период X-XVIII вв. Рассмотрение своеобразия отечественной правовой традиции осуществляется в сравнении с западноевропейской традицией.
In article features of the Russian system of sources of the law and its evolution in the period of the XXVIII centuries reveal. Consideration of an originality of domestic legal tradition is carried out in comparison with the West European tradition.
Ключевые слова: источники права; типология правовых систем; правовая традиция; обычное право; закон.
Sources of the law; typology of legal systems; legal tradition; common law; law.
1. Понимание источника права в современной отечественной теоретической и отраслевой юриспруденции
В настоящий период понимание источника права, как в общей теории права, так и в отраслевых юридических науках осуществляется в отрыве от типологии правопонимания и типологии правовых систем. В итоге наблюдается смешение понятий «исток», «источник», «форма» права. Такая неопределенность в свою очередь, обусловливает ситуацию, когда представители историко-правовой науки, начинают абсолютно спокойно применять современные представления об источниках права и их видах к ранним периодам правовой истории, вполне естественно «не знавшей современной правовой материи». Научная достоверность и состоятельность подобного рода аналогий находится под большим вопросом.
Перед тем, как перейти к историко-сравнительному исследованию источников российского и западного права, следует определиться с тем, как соотносятся понятия источник и исток права, и о чем мы будем говорить в дальнейшем.
Полагаем, что в качестве истока права следует рассматривать «силу, творящую право (божественную волю, бюрократический интерес, общественные притязания и т.п.); материалы, «положенные в основу того или иного законодательства» (правовые идеи, концепции, доктрины; зарубежный опыт и отечественные традиции правотворчества; предшествующие законодательные акты и т.д.)1. «В качестве первичных истоков следует рассматривать общественные отношения, складывающиеся в определенном социуме на определенном этапе его исторического развития».2 Исток, представляя собой правовую субстанцию, предшествует появлению права как юридической формы и сам по себе юридической силой не обладает.
«Форма права» характеризует способ внешнего выражения правил и отношений в совокупности образующих право. Представляется
1 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: учебное пособие. Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 5.
2 Нижник Н.С., Ромашов Р.А., Сальников В.П. Истоки, источники, формы права: некоторые проблемные аспекты понимания и соотношения // Истоки и источники права: Очерки / Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 2006. С. 10.
целесообразным дифференцировать статические (документальные) и динамические (процедурные) формы выражения права. Посредством первых выражается материальное право, посредством вторых процессуальное. При этом, к примеру, документ, называющийся уголовно-процессуальный кодекс, будет выступать в качестве материальной формы уголовно-процессуального права, а процедуры допроса, обыска, осмотра места происшествия, соответственно представляют процессуальный сегмент данной отрасли.
«Источник права» представляет собой внешнюю форму закрепления норм права признаваемых юридически значимыми в рамках той или иной правовой системы.1 При этом в подобном понимании говорить об источнике права целесообразно только применительно к способам внешнего выражения норм позитивного права.
2. Понимание источника права в отечественной правовой традиции X-XVIII вв.
Осознание устанавливаемых в обществе общезначимых правил поведения обеспечиваемых средствами публичного принуждения как формальных источников права в России происходит лишь в конце XVII - начале XVIII вв. При этом с точки зрения словообразования термин «право» представляет собой результат трансформации слова «правда». Следует отметить, что понимание правды в древнерусском государстве и средневековой Руси существенным образом отличалось от современного. Если в настоящий момент, правда, является синонимом истины, того, что происходит в дей-ствительности2, то в древней и средневековой Руси словом «правда» назывался акт княжеского нормотворчества. В функциональном смысле правда представляла инструмент ПРАВления,
1 К примеру, для стран, относимых к мусульманской правовой системе, Коран будет являться не источником, а истоком права, что же касается прикладной значимости, то таковым обладают сунна - сборник традиционных правил, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных рядом его последователей; иджма - конкретизация положений Корана в изложении наиболее авторитетных знатоков Ислама; Кияс - рассуждение по аналогии о тех явлениях в жизни мусульман, которые не охватываются предшествующими источниками мусульманского права.
2 Хачатуров Р.Л. Предисловие к кн.: Памятники российского права. В 35-ти т. Т. 1. Памятники права Древней Руси: Учебно-науч. пособие / Под общ. ред. Р.Л. Хачатурова. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 5.
используемый ПРАВителем для реализации собственных властных полномочий. Получалось, что правда - это формализованная воля государя. Следовательно, не существует правды отличной от государевой воли.
Таким образом, древнерусская правда есть не что иное, как прообраз указного (приказного) права, представляющего собой основополагающий элемент правовой системы России, не только сохранившегося, но и активно развивающегося в современных условиях.
Говоря о правовых истоках древнерусских и средневековых правд, следует выделить:
- родовые и племенные обычаи;
- октроированные акты княжеского нормотворчества;
3
- акты княжеского судопроизводства .
Удельные и великие князья, являясь, по
сути, абсолютными монархами в своих княжествах, обладали прерогативами (исключительными правами) во всех сферах государственно-властной деятельности и в подобном качестве выступали не только в качестве «правдотвор-цев» и вершителей «правдосудия», но и в качестве систематизаторов и классификаторов объективного обычного права - «закона русского».
Рассмотрение проблемы соотношения терминов правда и закон в древнерусском праве, на наш взгляд, целесообразно начать с осуществления сравнительного анализа понятий «закон» и «обычай».
В данном случае мы в качестве исходного положения примем точку зрения В.И. Сергеевича, в соответствии с которой для древней и средневековой Руси обычай и закон выступают как тождественные понятия. «Наш начальный летописец, - пишет В.И. Сергеевич, - упоминает не одни только «законы отцов», но и «обычаи отцов». Слова «законы» и «обычаи» заменяют у него одно другое. Предания, идущие от отцов, он без различия называет то обычаями, то законами. Эти законы и обычаи имеют у него один и тот же источник: деятельность отцов»4. Таким образом, в отличие от правд, представлявших собой
3 Применительно к средневековым русским городам-республикам в качестве истоков правд следует рассматривать акты вечевого нормотворчества и судопроизводства.
4 Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права / Под ред. и с предисловием В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2004. С. 10.
результат княжеского нормотворчества и являвшихся своего рода «протозаконодательны-ми» (в современном понимании слов закон и законодательство) нормативными правовыми актами, «законы русские» являли образцы юридических обычаев «применяемых к отдельным случаям в силу согласного убеждения действующих лиц в необходимости подчиняИьззжам »¿бычай), и правда в основе своей имели индивидуальную волю-правомочие. Вместе с тем, важнейшим отличительным признаком закона (обычая) являлась его объективность. Возникнув в результате сложения индивидуальных воль и последующей передачи от поколения отцов к поколению детей закон (обычай) становился обязательным как для правителей, так и для подвластных. «Ссылка на закон предков («так делали раньше», «так установили предки») - основной и универсальный способ мотивации действий в данной системе (системе обычного права - Р.Р.). Вопрос «почему так, а не иначе?» попросту не имел значения, ибо весь смысл традиции как раз в том и состоял, чтобы делать так, как это было сделано «в первый раз», «во время первых поступков».2
В отличие от «закона русского», «русская правда» исходила от государя (князя), который, являясь творцом правды, возвышался над ней и, соответственно, изданной им самим правде не подконтролен и не подчинялся. «Король не подвластен никаким людским законам, и никто не может его ни судить, ни наказывать -пишет в своем трактате «Политика» Крижанич Юрий, - две узды, кои связывают короля и напоминают о его долге, это - правда и уважение или заповедь Божия и стыд перед людьми»3. Таким образом, в отличие от закона (обычая), который оказывает свое регулятивно-охрани-тельное воздействие только до тех пор, пока наиболее активные представители социума живут в соответствие с обычными нормами, го-
1 Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права / Под ред. и с предисловием В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2004. С. 2.
2 Честнов И.Л. Истоки права // Истоки и источники права: Очерки / Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 2006. С. 49.
3 Крижанич Юрий. Политика. М., 1997. Цит по кн. Антология мировой правовой мысли. В 5-ти т. Т. IV. Россия Х1-Х1Х вв. / Нац.
обществ.- науч. фонд; руководитель науч. проекта Г.Ю. Семигин. М.: Мысль, 1999. С. 265.
сударева правд
Для дальнейшего прочтения статьи необходимо приобрести полный текст. Статьи высылаются в формате PDF на указанную при оплате почту. Время доставки составляет менее 10 минут. Стоимость одной статьи — 150 рублей.