научная статья по теме ИСТОЧНИКИ ЧАСТНОГО ПРАВА: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРЕТИЧЕСКОГО ОБОСНОВАНИЯ И ПРАКТИКА ИХ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ В РОССИИ Государство и право. Юридические науки

Текст научной статьи на тему «ИСТОЧНИКИ ЧАСТНОГО ПРАВА: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРЕТИЧЕСКОГО ОБОСНОВАНИЯ И ПРАКТИКА ИХ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ В РОССИИ»

ГОСУДАРСТВО И ПРАВО, 2013, № 10, с. 23-31

ИСТОЧНИКИ ЧАСТНОГО ПРАВА: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРЕТИЧЕСКОГО ОБОСНОВАНИЯ И ПРАКТИКА ИХ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ В РОССИИ

© 2013 г. Диана Валерьевна Ерофеева1, Розалина Васильевна Шагиева2

Краткая аннотация: в статье представлен анализ источников частного права, осуществленный на основе современных общетеоретических представлений и с учетом действующего российского законодательства. Особое внимание обращено на проблему определения оптимального источника частного права и иерархии источников частного права по их юридической силе.

Annotation: the article represents the analysis of private law sources, made on the basis of contemporary theoretical view and current Russian legislation. The author pays the particular attention on the problem of determination of the most optimal source ofprivate law and hierarchy ofprivate sources of law by their legal force.

Ключевые слова: частное право, источник права, Конституция РФ, кодифицированный акт, подзаконные акты, юридическая коллизия.

Key words: private law, source of law, Constitution of the Russian Federation, codified act, the president order, legal collision.

Частное право и его источники как форма внешнего выражения составляющих его правовых предписаний обладают структурно функциональной общностью, выступая в единстве регулятором отношений в гражданском обществе. Как отмечают А.В. Малько и Д.В. Храмов, "частное право вследствие специфики своего содержания, принципов направленности правового регулирования обладает характерным сочетанием источников права"3.

Однако имеются лишь отдельные публикации, посвященные понятию и значению источников частного права в целом4, а также нетрадиционным источникам частного права5, "нетипичным" источникам гражданского права6. Кардинальное обновление российского законодательства не-

1 Ведущий юрисконсульт ЗАО «Группа компаний "S7"», кандидат юридических наук (E-mail: d.erofeeva@s7.ru).

2 Профессор кафедры теории и истории государства и права Финансового университета при Правительстве РФ, доктор юридических наук (E-mail: shagsas@mail.ru).

3 Малько А.В., Храмов Д.В. Значение нетрадиционных источников частного права в урегулировании предпринимательства в современной России // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 1. С. 14-17.

4 См.: Комаров А.С. Гражданский кодекс России как источник частного права // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике. Сб. статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова / Под ред. С.С. Алексеева. М., 2011.

5 См.: Малько А.В., Храмов Д.В. Указ. соч. С. 14-17.

6 См.: Рыженков А.Я., Яковлева О.А. "Нетипичные" источ-

ники гражданского права // Бизнес в законе. 2012. № 1.

С. 36, 37.

значительно повлияло на сложившуюся ситуацию. Используя имеющиеся общетеоретические положения относительно источников права, ученые-цивилисты обсуждают в основном вопрос: являются ли традиционные источники (формы выражения) права единственными источниками частного права России (закон, обычай, договор нормативного содержания) или к ним надо добавлять нетипичные для нашей правовой действительности судебный прецедент, юридическую доктрину и др.? Это имеет под собой определенную историческую подоплеку.

В России до 1917 г. в качестве источников права, в том числе частного, признавались (в основном) нормативный правовой акт, а также обычай (судебный и народный акты)7. Считалось, что обязательная сила толкования юристами судебного прецедента и т.д. не в них самих, а в велении государственной власти, возводящей их в формы права, чего в России (как и в странах континентальной Европы) тогда не наблюдалось. Следовательно, отнесение их к источникам частного права было крайне проблематично. По ст. 84 Основных законов Российская Империя управлялась на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке8.

После установления советской власти в правовой науке господствовала позиция, что основной

7 См.: ГамбаровЮ.С. Гражданское право. Общая часть / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М., 2003. С. 342-379.

8 См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Учебн. пос. В 2-х т. Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 88.

способ выражения содержания права есть нормативный правовой акт, хотя, как писал И.Б. Новицкий, "социалистический закон - основная форма выражения советского гражданского права"9. В советской цивилистике и юридической практике признавалось значение подзаконных актов, в которых содержались нормы гражданского права. По вопросу существования в советском гражданском праве такой формы его выражения, как обычное право, имелись две точки зрения. И.Б. Новицкий отмечал: «Не вызывает споров положение, что обычное право не является в советском социалистическом государстве самодовлеющей формой правообразования. Речь может идти о признании обычного права (действующего именно в качестве норм права) только в тех случаях, когда сам закон ссылается на него и, следовательно, санкционирует его применение. Такого рода ссылка закона придает обычаю силу закона, но не устраняет его особой природы как нормы, сложившейся "снизу", в практике жизни; поэтому "обычное право" может рассматриваться как особая форма правообразования»10.

С.И. Вильнянский отрицает возможность применения обычного права и в этом случае11. И теоретики права, и цивилисты были единодушны в том, что понятие судебного прецедента чуждо советскому праву.

Не вызывало сомнений и другое положение, а именно, что в советском праве недопустимо так называемое свободное судейское правотворчество в том значении, в каком оно предусмотрено (например, ст. 2 Швейцарского гражданского кодекса). Согласно этой статье судья, если он не находит в законе прямого ответа на возникший при рассмотрении спорного дела вопрос, должен поставить себя мысленно в положение законодателя и разрешить вопрос так, как он разрешил бы его, будучи законодателем. Здесь происходит полное смешение законодательной и судебной функций государственной власти.

Лишь некоторые ученые признавали руководящие разъяснения Верховного Суда СССР прецедентом толкования12. Однако эта позиция не получила всеобщего одобрения, и вплоть до принятия Основ гражданского судопроизводства

9 Новицкий И.Б. Источники гражданского права. М., 1959. С. 11.

10 Там же. С. 63 .

11 См.: Вильнянский С.И. Обычаи и правила социалистического общежития // Ученые записки Харьков. юрид. ин-та. 1954. С 10.

12 См.: Судебная практика в советской правовой системе /

Отв. ред. С.Н. Братусь. М., 1975.

Союза ССР и союзных республик 1961 г. и ГПК РСФСР 1964 г., которые вообще не предусматривали (ст. 1) возможности рассмотрения судами гражданских дел в соответствии с обычаем, применение обычного права почти не имело места13. Все это давало основание для господствовавшего в цивилистической литературе вывода о том, что в прежнем отечественном правопорядке, основанном на огосударствленной экономике с существенно обедненным имущественным оборотом, нормативные акты, принятые или санкционированные государством, считались единственным источником гражданского права. Поэтому данное понятие исчерпывалось категорией "нормативные правовые акты"14.

В настоящее время положение в сфере частного права изменилось лишь в незначительной степени, хотя (как уже отмечалось ранее) появились публикации относительно иных источников частного права - нетрадиционных, "нетипичных" и т.д., которые (по мысли их авторов) должны лучше учитывать отношения децентрализации в частной сфере. Однако в условиях происходящих перемен в сфере гражданского оборота наиболее востребованным для этих целей оказалось именно законодательное регулирование.

Дело в том, что ожидания, опиравшиеся на теоретические представления о том, что свободная экономика в короткий период сама поставит все на свои места, на которые рассчитывали определенные политические круги в начале процесса реформ, не оправдались. Стало совершенно очевидно, что отказ от использовавшихся в прошлом методов не может привести к автоматическому установлению порядка, построенного на началах свободного рынка, регулируемого на основе принципов частного права, не находивших своего места в правовой системе социалистического государства. Естественно, что с изменением общественно-экономических отношений, носившим достаточно радикальный характер, частное право не могло сразу стать привычным для юридической практики и в короткий срок войти в сознание участников экономических отношений.

Принятая программа "Становление и развитие частного права в России" предельно откровенно зафиксировала существовавшее на тот момент в российской правовой системе положение, с которого начинался процесс возрождения частного права в России: "Формирование и внедрение в

13 См.: Абрамов С.Н. Гражданский процесс. М., 1948. С. 14.

14 Гражданское право. Учеб. / Отв. ред. Е.А. Суханов. В 4-х т. Т. 1. Общая часть. М., 2010. С. 79.

практику частноправовых идей и представлений обеспечиваются достаточно длительным процессом преобразования правового сознания. Решающими факторами такого преобразования являются изменения самих социально-экономических отношений, появление нового гражданского законодательства и основанной на нем практики"15. Программа возрождения частного права предусматривала, что частное право в России, исходя из национальных правовых традиций, должно иметь в качестве основного источника Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним другие акты гражданского законодательства16.

Отсутствие в России практики товарно-денежных отношений в условиях рынка диктовало необходимость в процессе восстановления роли частного права в регулировании хозяйственного оборота восполнить недостаток эмпирического знания обращением к опыту законодательной регламентации таких отношений, накопленному в странах, где частное право непрерывно развивалось в условиях децентрализации управления экономикой. Поэтому доминирующее положение в системе источников частного права России с учетом сложившихся правовых традиций сохраняют кодифицированный законодательный акт, в частности, и нормативные правовые акты в целом.

О

Для дальнейшего прочтения статьи необходимо приобрести полный текст. Статьи высылаются в формате PDF на указанную при оплате почту. Время доставки составляет менее 10 минут. Стоимость одной статьи — 150 рублей.

Показать целиком