Теория права и государства
А.И. Бобылев
ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА
Понятие и классификация источников права. Одним из основных признаков права является его формальная определенность, т.е. право должно быть выражено в определенной форме. Пока правила поведения не выражены вовне, они не обязательны к исполнению.
В литературе по теории права и государства выделяют внешнюю и внутреннюю формы права1. Внутренняя форма права -это его структура и связи. К ней надо отнести систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов. Внешнюю форму правовые нормы приобретают в результате принятия их субъектами правотворчества в порядке, предусмотренном законодательством.
В отечественной юридической науке существует многообразие подходов к пониманию формы права. Во-первых, раскрывается соотношение формы и источника права, и большинство авторов рассматривают эти понятия как тождественные, поскольку они применяются для определения одного и того же явления. Смысловой оттенок состоит в том, что форма свидетельствует о способе внешнего выражения норм права, придает им официальность и общеобязательность, а источник указывает, откуда черпаются нормы права. Если, например, субъекты права выражают правовые нормы в нормативном
1 Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. В.К. Бабаева. М., 2002. С. 266.
правовом акте, то и источником правовых норм в данном случае выступает нормативный правовой акт. Но, как отмечают теоретики права, термин «источник права» является более удобным в употреблении и к тому же традиционным в международной практике2. Поэтому ряд ученых уже применяет единое понятие «источник права»3.
Под источниками права понимают в большинстве случаев способы внешнего выражения норм права. Однако ряд ученых несколько дополняет, уточняет определение источника права. Так, юридическим источником признаются официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве4, другие считают, что это способы выражения и доведения решений правотворческих органов о принятии соответствующих норм права до заинтересованных лиц5.
Таким образом, источники права -это формы внешнего выражения и закрепления содержания правовых норм.
В каждой правовой системе мира преобладают определенные источники права. Так, для англосаксонской правовой сис-
2 Жан-Луи Бержель. Общая теория права. М., 2000. С. 97101.
3 См., напр.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. М., 2000. С. 399-415.
4 Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х т. / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 1998. С. 133.
5 Сырых В.М. Теория государства и права. М., 2002. С. 107.
темы характерным источником является правовой прецедент, для романо-германской - нормативный правовой акт, в мусульманской правовой системе в качестве источника права выступают религиозные памятники.
В литературе дается классификация источников права, под которой понимается разделение источников права на определенные виды по различным критериям. По форме внешнего выражения правовых норм выделяют следующие источники права: правовой обычай; нормативный правовой акт; правовой прецедент; договор нормативного содержания. Кроме данных источников по форме внешнего выражения правовых норм признаются: международные договоры РФ и общепризнанные принципы и нормы международного права1, юридическая доктрина2,
3 4
юридическая наука3, принципы права4, религиозные тексты5, естественное право6.
Перечисленные источники можно классифицировать и по другим критериям. В частности, различают официальные источники права (нормативные правовые акты, правовой прецедент, договор нормативного содержания) и неофициальные источники (правовой обычай, юридическая наука, принципы права); писаные источники права (нормативные правовые акты, правовой прецедент) и неписаные (правовой обычай); прямые источники права (договор нормативного содержания, международные договоры РФ и общепризнанные принципы и нормы международного права) и косвенные источники права (акты применения права, принципы права).
Исходя из данной классификации источников права, можно сгруппировать их по субъектам, устанавливающим правовые нормы, на следующие виды:
а) правовой обычай;
б) нормативный правовой акт;
в) правовой прецедент;
1 Общая теория государства и права. С. 154.
2 Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 403-405.
3 Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. В.К. Бабаева. С. 273-274.
4 Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 2002. С. 221-222.
5 Сырых В.М. Указ. соч. С. 111.
6 Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 403-405.
г) договоры нормативного содержания;
д) принципы права;
е) религиозные памятники.
Правовой обычай как источник права. Правовой обычай является одним из древних источников права и в последующем признавался как самостоятельный вид действующего права. Значительное внимание на обычаи как источники права уделялось в римском праве. Например, в эпоху принципата значение обычая как живого источника права с большей силой разработано и отмечено Юлианом. Он признавал за ним такую же силу и такое же основание, как и за зако-ном7. На основе обычаев формировалось не только законодательство, но и судебная практика, ставшая отдельным источником права.
Значительное распространение правовой обычай как источник права получил в России. Русский исследователь В. И. Сергеевич отмечал, что в России (вплоть до установления самодержавия) понятия «закон» и «обычай» представлялись как синонимы. Все общественные отношения подчинялись действию только обычая: «частные и государственные права подчинялись его действию: права князей и народа, право наследования, мести, выкупа, право собственности и т.д. -все было основано на обычае. Такой же позиции придерживался и М.Ф. Владимирский-Буданов, который указывал, что «законодательство старается лишь узаконить обычай». И только в конце XVIII в. начинается активная законодательная деятельность, возникает понятие о законах, способах его возникновения и силе действия; происходит разграничение источников права8.
В последующие годы в России уже признавались два основных источника: обычное право и законы, принятые верховной властью в установленном порядке. При этом известный русский специалист в области государства и права Г.Ф. Шершеневич обращал внимание на то, что для признания
7 Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1996. С. 25.
8 Аксенова И.Ч., Свечникова Л.Г. Теория обычного права в антологических, теоретико-правовых и историко-правовых исследованиях // Право и политика. 2002. № 12. С. 105-115.
наличности обычного права как источника права требуются некоторые условия: а) обычай должен быть основан на сознании его необходимости, как правила поведения, на убеждении, что следует поступать непременно так, а не иначе в интересах общежития; б) вторым условием действительности обычного права является неоднократность его применения. Только при повторяемости известного правила можно обнаружить не случайный, а необходимый его характер. Невозможно, конечно, представить, сколько раз должен повторяться обычай, чтобы приобрести значение источника права, - «чем старей, тем правей», говорит русская пословица; в) обыкновенно к этим условиям присоединяют еще и требование, чтобы содержание обычного правила не противоречило нравственности. Но положение это довольно трудно обосновать1.
Далее Г.Ф. Шершеневич анализирует соотношение обычного права и закона как источников права по русскому законодательству. В области своего применения обычное право имеет такую же силу, как и закон - «правильный обычай, что царский указ». Только действие обычного права начинается там, где молчит закон. При совместном существовании положение их в русском законодательстве неравное - обычное право должно уступить место закону. Отсюда следует, что обычное право не может противоречить закону2.
Ряд ученых современного периода не соглашается с положением о том, что под обычным правом понимаются поведенческие нормы доклассового общества и анализируют выводы тех авторов, которые определяли обычное право как «исторически самую раннюю форму правовых отношений», а показывая его эволюцию, утверждали, что «при наличии писаных законов обычное право может в той или иной мере быть включенным в состав этих законов или существовать как самостоятельный элемент права наряду с законом, может также иметь место и то и другое»3.
1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 38.
2 Там же. С. 39.
3 Аксенова И.Ч., Свечникова Л.Г. Указ. соч. С. 110-111.
Природа правового обычая, как отмечается в учебной литературе, характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто связаны с религией. К основным чертам правового обычая и обычного права в целом относятся: стихийность и спонтанность возникновения; ритуальность; казуистичность; традиционность4.
Правовые обычаи как источники права не потеряли своего значения и в современный период. В качестве источника гражданского права ст. 5 ГК РФ признает обычаи делового оборота - это сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В ст. 134 Кодекса торгового мореплавания РФ устанавливается, что срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно применяемыми в порту погрузки. Применение обычая предусмотрено в Семейном кодексе РФ.
Под правовым обычаем или обычным правом понимаются фактически сложившиеся в течение длительного времени в результате многократного повторения правила, регулирующие общественные отношения в определенной сфере, которые признаются обществом и государством в качестве общеобязательных норм права.
Правовые обыч
Для дальнейшего прочтения статьи необходимо приобрести полный текст. Статьи высылаются в формате PDF на указанную при оплате почту. Время доставки составляет менее 10 минут. Стоимость одной статьи — 150 рублей.