ГОСУДАРСТВО И ПРАВО, 200S, № 2, с. 13-23
___СУД, ПРОКУРАТУРА,
АДВОКАТУРА
ОСОБЫЕ МНЕНИЯ В РОССИЙСКИХ СУДАХ © 2008 г. А. Н. Верещагин1
Немного в российском праве установлений столь же своеобразных, как особое мнение судьи. Если само различие правовых систем есть различие стилевое2, то институт особого мнения предстает неким диссонансом в отечественном судопроизводстве, разрушая его строгий романо-гер-манский "дизайн". На первый взгляд он кажется фразой из какой-то другой повести, случайно попавшей в чужеродный контекст. И, вместе с тем, этот юридический феномен был занесен в Россию во времена весьма отдаленные, успел здесь прижиться и пустить прочные корни. Его упрямая адаптация к недружелюбной среде ставит под вопрос саму возможность добиться жесткой замкнутости и гомогенности национального права. А ведь достичь желанного единообразия становится особенно трудно в наш век - эпоху смешения стилей и сближения противоположностей.
При всей своей оригинальности институт особого мнения судьи не был избалован вниманием исследователей. В российской правовой науке о
нем почти нет специальных работ . Подобное невнимание сильно контрастирует с тем неослабным интересом, который наблюдается в странах общего права. Но даже там его судьба складывалась непросто. Хотя справедливо считается, что в англосаксонских странах, в отличие от континентальных, право судей публично выражать свое несогласие с мнением большинства признается гораздо охотнее, тем не менее, и там делались попытки стеснить эту свободу судей. В Англии обыкновение публиковать особые мнения проч-
1 Доктор права Эссекеского университета (Великобритания), кандидат исторических наук. Автор признателен проф. У.Э. Батлеру (Ун-т штата Пенсильвания), г-же Дж. Хендерсон (Королевский колледж Лондона), судье Конституционного Суда РФ Б.С. Эбзееву и советнику Президента России В.Ф. Яковлеву, любезно предоставившим материалы для настоящей статьи.
2 Подробнее о стиле правовых семей см.: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. T. I. М., 1998. С. 107-108; Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М., 2002. С. 84.
3 Исключением является недавно вышедшая статья Д.А. Ба-
сангова "Юридическая природа особого мнения судьи Конституционного Суда Российской Федерации" // Журнал
роес. права. 2006. < 2. В англоязычной литературе выделяется статья: Barry D.D. Decision-Making and Dissent in the Russian Federation Constitutional Court / In: International and National Law in Russia and Eastern Europe / Eds. Dark R., Feld-brugge F. and Pomorski S.L. 2001. P. 1-17.
но утвердилось лишь к середине XIX столетия, да и в США не раз возникали споры о пользе и вреде практики особых мнений (dissents). Однако в общем и целом именно в Соединенных Штатах она получила наибольшее развитие. Исследователи отмечают, что стиль особых мнений в английских высших судах отличается большей сдержанностью, а процент особых мнений в Палате лордов в несколько раз ниже, чем в Верховном Суде США4.
Существование особых мнений служит видимым подтверждением неизбежности разномыслия судей при толковании права. Именно этим объясняется противодействие им со стороны поборников внешнего единодушия, считающих, что судьи всегда должны выступать "единым фронтом", а разногласия угрожают подорвать авторитет судов и потому ни в коем случае не должны проявляться открыто. Открытые разногласия, утверждают они, могут вскрыть субъективную, личностную основу судебных решений и тем самым подорвать веру в их "объективность". Однако всегда существовали практические соображения, которые побуждали законодателей и судей идти в этом вопросе на определенные уступки. История особых мнений в российских судах отражает ту же непрерывную борьбу между неприятием особых мнений и необходимостью в той или иной форме их допустить.
Впервые возможность разногласий между судьями была законодательно признана Петром I в "Кратком изображении процессов или судебных тяжеб" - акте, изначально предназначенном для
военных судов (март 1715)5. Однако в нем не была предусмотрена подача особых мнений, а тем более их огласка, - речь шла лишь о том, что в случае разногласий приговор выносится большинством голосов.
В административной практике запись несогласных мнений при коллегиальном решении дел возникла еще раньше, чем в судах. Примечатель-
4 См.: Alder J. Dissents in Courts of Last Respect: Tragic Choices? // Oxford Journal of Legal Studies. 2GGG. Vol. 2G. Footnotes 87, 88, 125. Строго говоря, в Англии особые мнения даже не именуются таковыми; чтобы установить "особый" характер мнения, нужно проанализировать его содержание (см. Jacobson A.J., Publishing Dissent // Washington & Lee Law Review. 2GG5. Vol. 62. P. 16G9.
5 Российское законодательство X-XX веков. T. IV. M., 1986. С. 423.
но, что первым шагом верховной власти была попытка заставить облеченных ее доверием подданных вообще занять хоть какую-нибудь позицию. В известном письме Ромодановскому из Вильно (1707) царь Петр требовал, чтобы все лица, заседавшие в Консилии министров, подписывались под решением собственноручно, "что зело нужно надобно... ибо сим всякого дурость явлена будет"6 Однако здесь обязанность заявить о личной позиции есть лишь способ пресечь абсентеизм новоиспеченных "министров", желавших избежать персональной ответственности за сообща принятые решения. Возможность особых мнений, как таковых, была впервые предусмотрена только в 1720 г. в отношении членов коллегий - центральных административных учреждений. Занесение их в протокол не было обязательным, но зависело от доброй воли заседавших в коллегиях лиц. Однако уже Указ о должности Сената от 7 марта 1726 г. делал обязательной регистрацию в протоколе особых мнений членов высшего государственного органа империи. Мнение должно было подпи-
о
сываться "инакомыслящим" сенатором .
В судах подача письменных особых мнений была введена Екатериной II в ее Учреждениях
для управления губерниями (1775)9. Вопрос особых мнений затрагивается там трижды - в ст. 184, 326 и 370 применительно к производству дел в различных судах. Текст этих статей практически идентичен. В них говорится, что "понеже всякое решение дела не инако да учинится, как точно в силу узаконений и по словам закона, и следовательно бы в решении разногласия быть не долженствовало; но буде где при решении паче чаяния разделение голосов судейских в гражданском деле окажется", то подобное "разногласие да внесется в особенный протокол, который не инако откроют, как тогда, когда дело потребуется для ревизии в палату", т.е. высшую судебную инстанцию.
В этой формулировке видны все признаки того подхода к особым мнениям судей, который с тех самых пор укоренился в отечественной право-
6 Цит. по: Соловьев С.М. История России с древнейших времен. Кн. VIII. М., 1991. С. 309.
7 См. гл. VI Генерального регламента 1720 г. в: Реформы Петра I. Сборник документов. М., 1937. С. 113. Правило о записи особых мнений высших чиновников получило продолжение в реформах М.М. Сперанского (см.: §24, 54 Образования Государственного Совета от 1 января 1810 г. и §128 Общего учреждения министерств от 25 июня 1811 г. // Российское законодательство Х-ХХ веков. Т. VI. М., 1988. С. 68-69, 104).
8
См.: Российское законодательство Х-ХХ веков. Т. V. М., 1987. С. 152.
9 См.: там же С. 170.
вой доктрине. Он опирается на три основных принципа:
- особые мнения являются вещью нежелательной и даже ненормальной, однако избежать их нельзя и потому приходится терпеть;
- особые мнения следует держать втайне от сторон и широкой публики;
- единственная полезная функция писаных особых мнений состоит в том, чтобы помогать вышестоящим судам в пересмотре тех решений, которые вызвали разногласия (т.е. вспомогательная функция).
Эти принципы, однако, в той или иной степени были поколеблены критикой в более поздние времена. Вероятно, именно сложностью вопроса следует объяснить неуверенность последующих законодателей, вынужденных систематически прибегать к пробелам и умолчаниям. Ключевой вопрос состоял в том, сколь широкий круг лиц должен иметь доступ к особым мнениям судей. В целом за последние два столетия были опробованы четыре основных принципа, или модели:
1) модель полной закрытости (секретности) начало которой было положено Екатериной;
2) модель неопределенности, при которой в законодательстве отсутствуют как явный запрет, так и прямое дозволение кому-либо (кроме судей) знать содержание особых мнений, а пробел может восполняться нормотворчеством высших судов, судебным обычаем или (что гораздо хуже) вкусами отдельных судей;
3) модель частичной доступности - предусматривает доступ к особым мнениям для лиц, участвующих в деле, но не для широкой публики;
4) модель полной открытости (публичности).
"Модель неопределенности", как мы далее увидим, оказалась наиболее популярной. Даже такие фундаментальные акты императорского периода, как уставы уголовного и гражданского судопроизводства (1864), регулировали вопрос лишь самым поверхностным образом. Они устанавливали (ст. 787 и 703, соответственно), что подача письменно особых мнений судьями допускается лишь до подписания приговора или решения суда. Это единственные законодательные нормы относительно особых мнений, содержащиеся в уставах, и сами по себе они не могут рассматриваться как запрет против их распространения. Правительствующий Сенат, однако, достаточно быстро навязал нижестоящим судам свой взгляд на данный вопрос. В решении 1869 г. он постановил, что особые мнения членов суда не должны объявляться публике, тем самым допустив, хотя и неявно, их открытость для сторон. Правда, в 1890 г. Сенат предписал, что выдача копий с особых мнений не дозволяется. Вместе с тем еще в 1870 г. он все-таки признал, что не является особым мнени-
ем изложение членом суда особых соображений, по которым он пришел к тем же выводам10. Тем самым была проведена черта между особым и отдельным (совпадающим) мнениями - по-видимому, впервые в российском праве.
Для законодателя "модель неопределенности" привлекательна тем, что
Для дальнейшего прочтения статьи необходимо приобрести полный текст. Статьи высылаются в формате PDF на указанную при оплате почту. Время доставки составляет менее 10 минут. Стоимость одной статьи — 150 рублей.