ОБЩЕСТВЕННЫЕ НАУКИ И СОВРЕМЕННОСТЬ
2014 • № 2
Н.В. ВАРЛАМОВА
Сравнительное правоведение: современные методологические подходы
В статье рассматриваются современные методологические подходы в сравнительно-правовых исследованиях, наиболее распространенные методы компаративистики - функциональный и культурологический - не удовлетворяют требованию релевантности основания сравнения. Сравнению подлежат только сопоставимые объекты, каковыми являются национальные правовые порядки, базирующиеся на единой системе принципов.
Ключевые слова: сравнительное право, методология, глобализация, унификация, кодификация, принципы права, правовые заимствования.
The article deals with the contemporary methodological approaches in comparative legal studies, functional and culturalogical - don't comply with the condition of the relevancy of the grounds of comparison. Only comparable objects may be compared. That's why the object of the comparative legal studies is national legal orders based on common system of principles.
Keywords: comparative law, methodology, globalization, unification, codification, principles of law, legal transplants.
В сравнительно-правовых исследованиях теории и методологии обычно отводится маргинальная роль, так как принято считать, что они не нуждаются "в серьезном теоретическом сопровождении и обосновании" [Франкенберг, 2004а, с. 70]. Компаративисты редко задаются вопросами, например, такого типа: что должно быть предметом сравнения? что есть право и как мы можем познать его? чего можно достичь сравнением правовых систем различных обществ? В результате "господствует дух беззаботного сравнения". Сравнимым оказывается все: "право в книгах (law in the books) и право в действии (law in action), среда, окружающая право, или тексты, системы и культуры, модели поведения и мировосприятия, исторические корни, практические решения, общие функции и проявления права" [Франкенберг, 2004а, с. 70]. Объектами сравнительного анализа становятся common law, civil law и право Российской Федерации; деликтное право Турции и США; система федеральной исполнительной власти в Мексике, Германии и Объединенных Арабских Эмиратах. При этом критерии отбора материала обычно не обосновываются, и их откровенный субъективизм (зависимость от научных интересов и компетентности исследователей, их понимания права и сравнительного правоведения) не вызывает ни удивления, ни возражения (см. [Франкен-берг, 2004б, с. 97]).
Причины такого пренебрежения методологическими основаниями исследований видятся в том, что сравнительное правоведение - слишком молодая наука и еще не смогла выработать свой канонический метод, причем сама возможность создания
Варламова Наталия Владимировна - кандидат юридических наук, доцент, старший научный сотрудник Института государства и права РАН.
теоретически обоснованного, логического и самодостаточного метода, способного претендовать на безошибочность, вызывает сомнения. Поэтому компаративисты всего мира находятся в стадии экспериментирования и не чувствуют себя связанными собственной методологией, а решающим критерием оценки их достижений является практика. Да и вообще считается, что "науки, вынужденные заниматься собственной методологией, - больные науки" [Цвайгерт, Кётц, 2000, с. 48—49]1. "Для практической деятельности такой прагматизм часто незаменим: желающий ездить на машине не должен всякий раз разбираться, начиная с первооснов, как работает автомобиль, чтобы достичь цели без несчастных случаев. Однако чтобы машины еще лучше достигали цели и (еще) лучше удавалось избегать несчастных случаев, будет полезно, если кто-то будет порой размышлять об этих функциях" [Михаэльс, 2008, с. 29].
Общее место таких "размышлений" о методологических основаниях компаративистики — требование сопоставимости объектов, подлежащих сравнению, ибо "сравнивать можно только то, что сопоставимо. Правда, этот практичный здравый смысл предполагает знание о том, что является одинаковым, а что — отличным" [Франкенберг, 2004б, с. 99—100]. Традиционным критерием сопоставимости выступает выполняемая тем или иным институтом функция. "Разумеется, нельзя сравнивать несравнимое, а сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту же задачу, одну и ту же функцию", — поясняют К. Цвайгерт и Х. Кётц. Основным методологическим принципом сравнительного правоведения они считают функциональность: "Различные правовые системы сравнимы лишь в той мере, в какой они решают данную проблему, удовлетворяя потребность в адекватном правовом регулировании. Другими словами, только функциональная однозначность, то есть выполнение одной и той же задачи институтами разных стран, делает возможным и целесообразным их сравнение. Функция — исходная точка и основа правового сравнения... Для процесса сравнения это означает, что функциональность рассматриваемых правопорядков, их регулирующий механизм берутся в чистом виде, то есть без национальной специфики, присущей их юридическим понятиям, доктринальным взглядам и искомым решениям" [Цвайгерт, Кётц, 2000, с. 50, 68—69].
Функциональный метод в компаративистике до сих пор, пожалуй, самый распространенный. Он связан с инструменталистским подходом к праву как "социальной инженерии" или "социальной технологии". Функционалисты отвергают "любую метафизическую идею о том, чем право должно было или могло бы быть" [Франкенберг, 2004б, с. 96]. Право здесь рассматривается сугубо утилитаристски как средство решения разнообразных неправовых задач (социальных, экономических, политических, демографических, культурных и т.п.), и основной упор делается на то, какое воздействие оказывает позитивное право на разные стороны социальной жизни (см. подробнее [Michaels, 2006, p. 351—355, 369—372]).
Функциональный метод адекватен позитивистским представлениям о праве, которое в данном случае отождествляется с любыми общеобязательными в силу тех или иных причин (в современных условиях — обеспеченными публично-властным принуждением) правилами поведения. При этом "весь вовлеченный в анализ нормативный материал принимается как данность: его правовой характер не оспаривается и не проверяется на соответствие основополагающим юридически принципам; допускается лишь частная критика тех или иных норм позитивного права в связи с обнаруженным невыполнением или плохим выполнением ими своих социальных функций" [Слыщенков, 2011, с. 13]. Цвайгерт и Кётц специально подчеркивают необходимость отказаться от сравнения принципов, лежащих в основе законодательства и доктрины изучаемых правопорядков; их влияние на ход исследования необходимо свести к нулю [Цвайгерт, Кётц, 2000, с. 69]. Однако, претендуя на статус нейтрального наблюдателя, функционалисты, в конечном счете, оказываются защитниками status quo [Франкенберг, 2004б, с. 101].
1 К. Цвайгерт и Х. Кётц приводят слова известного немецкого философа права Г. Радбруха.
Кроме того, в рамках функционального метода происходит подмена объектов сравнения, отвечающих критерию сопоставимости. Аналогичные социально-управленческие задачи могут решаться принципиально различным образом, и сопоставимыми здесь оказываются лишь сами эти задачи, а не механизмы их решения; выполняемые правом функции, а не само право. Для функционалистов "идентичность проблем порождает относительную идентичность результатов - и совершенно не важно, как при этом выглядят правовые инструменты" [Франкенберг, 2004б, с. 99]. Но поскольку предметом компаративистики выступает именно право - правовые средства, решения, институты, то сопоставимость объектов сравнения функциональный метод не обеспечивает. Сопоставимыми могут быть только объекты, в общем и целом единые в своей сущности. Отсюда любое сравнительно-правовое исследование должно развиваться (и всегда развивается явно или имплицитно) в рамках определенного типа правопони-мания и иметь дело с правом (позитивным правом), базирующимся на единой (сущно-стно единой) системе принципов.
Вторая методологическая проблема компаративистики, неразрывно связанная с первой, - обоснование критерия сравнения. Любая операция сравнения предполагает наличие так называемого третьего члена ^вНтш comparationis) - критерия, основания сравнения в зависимости от соотношения с которым сравниваемых объектов выстраиваются классификации и оценочные суждения. Сравнение всегда предполагает как различие объектов исследования, так и их однородность. Поэтому "всякий выбор критерия, очевидно, амбивалентен по своему эффекту: с одной стороны, он позволяет объединить удовлетворяющие определенным требованиям объекты в одной группе, с другой - с неизбежностью влечет отказ другим объектам в принадлежности к формируемым группам. Критерий придется признать неудачным, если в результирующей классификации объединенными оказались разнородные объекты (общее которых исчерпывается соответствием критерию и меркнет на фоне различий), а разделенными, наоборот, объекты однородные (различающиеся, быть может, только по данному основанию). Так, классификация нормативно-правовых актов по количеству содержащихся в них статей возможна, но едва ли удачна: ведь здесь рядом с действующими разместятся акты, утратившие силу, рядом с законами - подзаконные акты и т.д." [Ширвиндт, 2008, с. 640]. Релевантность критерия сравнения предполагает, что он не произвольный, то есть не просто соответствует целям исследования, но и обеспечивает сопоставимость объектов сравнения, то есть отражает их сущность, те аспекты их сущности, которые являются для них общими, что, собственно, и делает их сопоставимыми.
Избрание в качестве tertium comparationis социальной функции в общем соответствует социолого-позитивистским представлениям о праве, в рамках которых за правом по сути не признается никакой собственной сущности, содержательной специфики. Однако, как уже отмечалось, сопоставимым в данном случае оказывается не само право, а выполняемая им функция.
Требование релевантности основания сравнения нарушается и при получающем все более широкое распространение культурологическом направлении в компаративистике (в противовес продолжающему доминировать социолого-функциональному
Для дальнейшего прочтения статьи необходимо приобрести полный текст. Статьи высылаются в формате PDF на указанную при оплате почту. Время доставки составляет менее 10 минут. Стоимость одной статьи — 150 рублей.