научная статья по теме Теоретические аспекты судебного нормотворчества Государство и право. Юридические науки

Текст научной статьи на тему «Теоретические аспекты судебного нормотворчества»

УДК 340.142

Теоретические аспекты судебного нормотворчества

Г.А. Прокопович,

доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры теории государства и права Российской академии народного хозяйства и государственной службы

при Президенте Российской Федерации

galina-prokopovich@yandex.ru

Рассматриваются англо-американская и континентальная модели судебного правотворчества, устанавливается различие между судебной практикой и судебным прецедентом. Автором исследуется значение решений высших судов, Конституционного Суда Российской Федерации, Европейского Суда по правам человека.

Ключевые слова: судебный прецедент, судебная практика, нормотворчество, правотворчество, решения судов, разъяснения судов.

Судебная практика имела значение источника права еще в Древнем Риме. Связано это было с тем, что ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. Да и само понятие «право» получило свое название от слова «юстиция», означающего «правда, справедливость». Именно поэтому наметившаяся тенденция возрастания роли судебного прецедента в правовой системе России логична и понятна. Подходы к пониманию и формам проявления судебного прецедента различаются в зависимости от модели судебного правотворчества — англо-американской или контитентальной.

Как известно, родиной прецедентного права является Англия. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Английский исследователь Руперт Кросс выделяет следующие принципы и правила судебного прецедента:

1. Прецедент формируется не всеми судами, а только высшими.

2. Каждый суд обязан следовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов Парламента Великобритании) связаны своими прежними решениями. Прецедент носит сугубо принудительный характер, так как английские суды обязаны следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого.

3. При отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны рассматриваться сходным образом.

4. Прецедент — это суть решения, а остальное — «попутно сказанное» [3, с. 151—154].

Судебный прецедент в Англии основывается на трех принципах: stare decisis — принцип, обязывающий соблюдать прецеденты, ratio

decidendi — часть судебного решения или суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение, obiter dicta — доводы, не обязательные для выводов суда по делу, которые и определяются понятием «попутно сказанное». Сложность для судьи состоит именно в том, чтобы при вынесении решения правильно определить, где суть решения, а где «попутно сказанное». К тому же степень ответственности судьи за сформулированный прецедент зависит от его обязательности в будущем, что связано с иерархией судов: в одних судах вынесенное решение будет судебной практикой, а в других — судебным прецедентом.

Рассматривая ту же ситуацию в США, мы обнаружим, что отношение к прецеденту как источнику права там более упрощенное — изменение судебной практики допускается.

В странах романо-германской правовой семьи судебный прецедент понимается как судебная практика, и именно поэтому правовые нормы, создаваемые судом любой инстанции, не являются обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Но тем не менее к решениям высших судов прислушиваются, поскольку их позиция считается убедительной и вполне соответствует правовому обычаю. В отличие от прецедента в общем праве, здесь норма права создается не в силу нормативной обязательности отдельно взятого судебного решения, а возникает как «результат многократного единообразного применения, принятия всеми или большинством судов» [2, с. 186—187]. Как отмечал Р. Давид, континентальная модель «судебной практики», в отличие от англо-американского прецедента, позволяет каждому конкретному судебному органу участвовать в правотворении, воздействовать на формирование и изменение судебно-правовых норм [1, с. 21 — 23, 98—99, 248—249, 256—257, 287—288, 295—297].

Таким образом, если эти две модели объединить понятием «прецедент», то с учетом их существенной разницы условно можно различать два вида прецедента: континентальную модель судебной практики и англо-американский судебный прецедент.

Теперь обратимся к формам проявления судебного прецедента, среди которых можно выделить следующие: акт правоприменения, интерпретационный акт, акт преюдиции, правовой обычай, правовая позиция суда, нормативный правовой акт. Возможно разделение судебного прецедента и по другим критериям, например, можно различать судебный прецедент и судебную практику, а можно их объединить под единым понятием «судебный прецедент». В последнем случае выделяют «обязательный» и «необязательный» прецедент, «официальный» и «неофициальный», «формальный» и «фактический».

Необходимо отметить, что установить границу между правоприменительной деятельностью судов и правотворчеством в романо-гер-манской системе права не менее сложно, чем определить, где суть решения, а где «попутно сказанное» в англосаксонской системе права. Поэтому судебный прецедент необходимо рассматривать с позиции разграничения нормо-творческой (правотворчества) и правозащитной функции суда (правоприменения). Подвергая сомнению сложившееся представление о том, что правотворческой деятельностью могут заниматься только представительные органы, и определяя законодателя (правотворца) как орган, «уполномоченный создавать общие правовые нормы», Г. Кельзен в своей работе «General Theory of Law and State» резонно замечал по этому поводу, что «в современной политической реальности фактически никогда не возникает такой ситуации, когда бы общие нормы, формирующие национальный правовой порядок, создавались бы только одним каким-либо органом, выступающим в качестве законодателя». Нет такого порядка в современных государствах, при котором бы судебная и административная (исполнительная) власти исключались бы из процесса создания общих норм, т.е. из правотворческого процесса, ибо этот процесс осуществляется не только на основе действующих законов (статутов) и обычного права, но и непосредственно на базе существующей конституции.

Отрицание правотворческой функции судов основывается на принципе разделения властей: в сферу официально закрепленной компетенции судов входит исключительно правоприменение, а не правотворчество; в нормативных толкованиях Пленумов высших судебных органов должны отсутствовать нормы права во всей совокупности логической структуры, а могут содержаться лишь элементы диспози-

ций, гипотез и санкций. Но в последнее время судебное правотворчество постепенно получает признание. Связано это с тем, что также, как законодательная и исполнительная, судебная власть является самостоятельной ветвью власти. И это та власть, которая согласно ст. 46 Конституции РФ 1993 года призвана защищать права и свободы граждан. Так в какой же форме суды могут реализовать правотворческую функцию?

Начнем с решений высших судов по конкретным делам.

В России традиционно не признается прецедент в его англо-американском понимании, решение вышестоящего суда дает лишь некую ориентировку, без которой невозможно добиться единства судебной практики. Если смысл законов не будет пониматься единообразно, то не будет обеспечено равенство граждан ни перед законом, ни перед судом. Ведущая роль в выработке такой ориентировки отводится высшим судебным инстанциям. При этом надо понимать разницу в формировании нормы права. Если в англо-американской системе норма права формируется «сверх закона —extra legem» или «вопреки закону — contra legem», то в континентальной системе нормотворчество высших судов имеет дополнительный к законам характер и применяется в основном там, где закон недостаточно ясен или конкретен.

Фактически это выглядит следующим образом. Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд РФ рассматривают материалы дела, изучают и обобщают практику применения законов и иных нормативных правовых актов, а также информируют о результатах нижестоящие суды. Нисколько не покушаясь на независимость нижестоящих судов, высшие суды предупреждают их о том, что если они будут иначе применять тот или иной закон, то это грозит отменой их решений по жалобам заинтересованных сторон. При отказе нижестоящих судов последовать предупреждению, их ошибка может быть исправлена только одним способом — разрешением дела высшими судами в пределах, предусмотренных процессуальным законом. Поэтому акты Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, принимаемые ими по результатам рассмотрения конкретных дел (решения, определения, постановления), несмотря на то, что они окончательны, не подлежат дальнейшему обжалованию (опротестованию) и обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации, все же не носят нормативного характера.

Теперь попробуем определим правовую природу разъяснений Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Разъяснения имеют большое значение для обеспечения единообразия судебной практики. Они издают-

ся по собственной инициативе высшим судебным органом в целях руководства судами и являются средством выработки единой судебной политики, оформляются в виде особого акта судебного органа — постановления. Основа разъяснения — анализ судебной практики и обобщение судебной статистики.

Разъяснения по вопросам судебной практики очень близки к актам официального нормативного толкования, а в тех случаях, когда в них содержатся новые нормы, они превращаются из актов руководства судами в нормативные правовые акты. Соответственно, дача таких разъяснений представляет собой правотворчество путем издания подзаконных актов. Нередко о разъяснениях Верховного Суда РФ говорится как о прецеденте толкования [4, с. 9—11]. При этом надо учитывать, что разъяснения не просто толкуют законодательство, но и решают сложные вопросы его понимания. Ведь известно, что в законодательстве имеются и пробелы, и неясности, и противоречия. Именно на их устранение в основном направлена такая «разъяснительная» деятельность высших судов, в результате

Для дальнейшего прочтения статьи необходимо приобрести полный текст. Статьи высылаются в формате PDF на указанную при оплате почту. Время доставки составляет менее 10 минут. Стоимость одной статьи — 150 рублей.

Показать целиком