ОБЩЕСТВЕННЫЕ НАУКИ И СОВРЕМЕННОСТЬ
2008 • < 1
Н.В. ВАРЛАМОВА
Юридический позитивизм и права человека
Виды юридического позитивизма и интерпретации прав человека
В европейской правовой мысли издавна различают (и противопоставляют) позитивистский и непозитивистский подходы к пониманию права. Концептуально юридический позитивизм оформился в XVIII в., его основоположниками считают Т. Гоббса, И. Бентама и Дж. Остина. К началу XX в. с утверждением позитивизма в качестве философской базы не только естественных, но и общественных наук позитивистское направление в юриспруденции заняло господствующие позиции, которые оно с большим или меньшим успехом продолжает удерживать и сегодня. Весьма показательно в этом отношении название статьи Т. Радько и Н. Медведевой "Позитивизм как научное наследие и перспектива развития права России" [Радько, Медведева, 2005], явно претендующей на программный характер. В лоне позитивизма, в конечном счете, остаются большинство исследователей, стремящихся синтезировать его положения с идеями естественно-правовой школы (так называемый мягкий позитивизм [МсЬео^ 1999, р. 18], допускающий морально-нравственную оценку позитивного права, признавая, однако, лишь его реально действующим [Ященко, 1999; Мартышин, 2003, с. 13-21]1). Позитивистской ориентации придерживаются авторы, развивающие, по их утверждению, нетрадиционные (неклассические, постклассические, постнеклассические, постмодернистские, постпостмодернистские, интегральные, интегративные и т.п.) подходы к пониманию права [Берман, 1999, с. 340-363; Овчинников, 2002; Поляков, 2004а; Честнов, 2002].
Гносеологические основы юридического позитивизма, как и философского позитивизма в целом, выражены в учении О. Конта [Конт, 2001]. Следуя его постулатам, юридический позитивизм ограничивает задачу правоведения "познанием и описанием правовых норм и установленных ими отношений между определенными фактами" [Чистое... 1987, с. 105] и неизменно уклоняется от субстанционально-ценностного обоснования действующего правопорядка. Для него характерно представление о праве как о системе норм (правил поведения), реализация которых обеспечивается принудительно. При этом позитивисты отличают право от иных систем социальной регуляции на основании различных критериев, относящихся, однако, не к содержанию образующих его норм, а к их сугубо внешним проявлениям - источникам происхождения, формам объ-
1 Справедливости ради надо отметить, что возможность моральной критики права не исключал и И. Бентам, предлагая следующий "рецепт жизни под властью закона": "соблюдать пунктуально, критиковать свободно" (цит. по [Харт, 2005, с. 108]).
Варламова Наталия Владимировна - кандидат юридических наук, доцент, старший научный сотрудник Института государства и права РАН.
ективации, способам принудительного обеспечения [Дворкин, 2004, с. 38-45; Харт, 2005, с. 112; 7а§геЪеЬку, 2003, р. 622].
Между тем внешнее выражение права многообразно. Оно предстает перед нами и в виде норм, зафиксированных в тех или иных юридических текстах, и в виде правил, которых придерживаются люди, вступая в отношения между собой (правоотношений), и в виде отражения этих правил и норм в сознании участников правоотношений (правосознания). Теоретическому мышлению всегда присуще стремление редуцировать осваиваемый эмпирический материал, свести все многообразие внешних проявлений изучаемого объекта к некой общей основе. Юридический позитивизм не выработал единого представления о такой первооснове права, отсюда - множественность его юри-дико-позитивистских трактовок.
Легистский позитивизм отождествляет право с законом, понимаемым в данном случае широко - как любой акт, содержащий официально установленные (признанные) и обеспеченные государственным принуждением правила поведения. Источник права и его обязательной силы при этом усматривается в государстве, а само право трактуется как продукт и функция государственной власти (классический или этатистский позитивизм). Неолегистские (нормативистские) концепции права прямо не утверждают происхождение права от государства, а стремятся объяснить его "из самого себя" посредством обоснования различных логико-иерархических взаимосвязей между образующими его нормами [Чистое... 1987; 1988; Харт, 2007].
Сторонники социологического позитивизма считают первоосновой права правоотношения. С их точки зрения право - реальный порядок общественных отношений; закон с большей или меньшей адекватностью фиксирует правила, которых люди придерживаются в своих взаимоотношениях, и обретает жизнь, лишь будучи реализован в них. Право и его общеобязательность, таким образом, производны не от государства, а от общества. При этом некоторые приверженцы социологического позитивизма отстаивали идеи правового плюрализма, признавая существование наряду с государственным правом и так называемого социального права - правовых систем, вырабатываемых и поддерживаемых различными социальными структурами (семьей, корпорацией), то есть по сути отрицали роль права как средства конституирования единого (общеобязательного) социального порядка [Гурвич, 2004; Поляков, 2004а].
Антропологический позитивизм, тесно смыкающийся с социологическим, в качестве формы внешнего выражения права абсолютизирует правосознание. В данном случае право считается принадлежащим миру человеческой психики и для его изучения следует сосредоточить внимание на исследовании психических переживаний человека, его чувств, представлений, эмоций, воли и т.п. Крупнейшей антрополого-позитивист-ской концепцией является психологическая теория права Л. Петражицкого [Петражиц-кий, 2000], серьезное влияние которой испытали такие видные представители социологического позитивизма, как Ж. Гурвич, П. Сорокин, Н. Тимашев.
Несмотря на разнообразие позитивистских интерпретаций права все они едины в главном: специфика права усматривается не в содержании его норм, а в их принудительности, независимо от того, чем она обеспечивается - государственной властью, социальным признанием, психическим переживанием. Таким образом, юридический позитивизм демистифицировал право (что было присуще многим метафизическим естественно-правовым концепциям), но одновременно и лишил его содержательной специфики. Кредо позитивистов четко выразил наиболее последовательный из них Г. Кельзен: "...всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое - в силу своего содержания - заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы" [Чистое... 1988, с. 74].
Позитивисты всех поколений и направлений проводят четкое различие между правом, какое оно есть, и правом, каким оно должно быть [Харт, 2005]. При этом лишь первая из проблем относится к предмету юриспруденции, которая, по их мнению, должна быть сугубо дескриптивной наукой, призванной максимально точно описывать социальную реальность, охватываемую понятием права, не вдаваясь в рассуждения о том,
каким это самое право должно быть. Последняя проблематика составляет предмет этики и политики. Юриспруденция (позитивистская) исходит из принципиального разграничения права и морали, под которой, в свою очередь, понимаются любые стандарты оценки человеческого поведения, не являющиеся правом, то есть не получившие тем или иным образом статус обязательных и принудительно поддерживаемых правил поведения [Фулер, 2005, с. 128]. Право, для того чтобы считаться таковым, не нуждается в моральном (религиозном и т.п.) оправдании: "...без наличия прямого конституционного или правового положения нельзя считать, что норма, нарушающая моральные принципы, не является нормой права; и, наоборот, из одного того, что норма является морально желательной, не следует наделять ее правовым статусом" [Харт, 2005, с. 110].
Такие исходные установки, по мнению позитивистов, обеспечивают объективность и нейтральность производимого ими юридического знания. Так, Кельзен утверждал, что для его "чистого учения о праве" характерна «выраженная антиидеологическая направленность. Она проявляется в том, что чистое учение о праве представляет позитивное право свободным от всякого смешения с "идеальным" или "подлинным" правом ... Оно отказывается служить поставщиком "идеологий" для каких бы то ни было политических интересов - "идеологий", посредством которых можно было бы оправдать или осудить существующий социальный порядок» [Чистое... 1987, с. 143-144].
Однако на деле декларируемая идеологическая (ценностная) нейтральность оказывается мнимой. Кельзен однажды признал, что вся система его собственных взглядов может с успехом опираться на эмоциональное предпочтение идеала порядка, возвышающегося над идеалом справедливости (цит. по [Фулер, 2005, с. 126]).
Чтобы выявить истинные эмоциональные (ценностные) предпочтения, стоящие за той или иной позитивистской трактовкой права, необходимо обратиться к предлагаемому в ее рамках истолкованию юридических категорий более частного характера. Наиболее показательны в этом отношении позитивистские концепции прав человека, точнее - надлежащего положения человека в государстве и обществе. Они раскрывают подлинный смысл и практические следствия юридического позитивизма, которые часто остаются завуалированными в теоретических построениях более абстрактного характера.
Юридический позитивизм во всех своих проявлениях восходит к "командной" теории права Остина, утверждавшего, что право - это приказ суверена своим подчиненным, то есть требование должного поведения, исходящее прямо или опосредованно от лица или группы лиц, осуществляющих высшую суверенную власть в рамках определенного политического сообщества [Austin, 1832, р. 11]. Отсюда неизбежно следует сугубо октроированный (производный от воли суверена) характер прав человека. Они рассматриваются как поведенческие возможности, предоставляемые человеку властью. Далее, обратим внимание, что вслед за Остиным в позитивистской традиции принято говорить о праве как о требовании должного поведения. Другими словами, предоставленная и гарантированная государством возможность определенного поведения выступает не только правом, но и о
Для дальнейшего прочтения статьи необходимо приобрести полный текст. Статьи высылаются в формате PDF на указанную при оплате почту. Время доставки составляет менее 10 минут. Стоимость одной статьи — 150 рублей.